商标代理界的忽悠:“驳回率高”与“商标资源有限”

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电影《赤道》里有一句来自《孙子兵法》虚实篇中的经典台词:“善攻者,敌不知其所守,善守者,敌不知其所攻。”相对于阴谋而言,显然阳谋要高明很多,因为你明明知道是个坑,但还是不得不往里面跳,比如房市。在吹泡泡的时代里,“铁肺”为王,不(you)服(can)你(you)试(up)试!


如果说商标注册中也有这么一个坑,你信吗?


反正无论你信不信,我是信了!


上周去宁波郊游,大巴在这座美丽的海滨城市穿行,眼前是将去的方向,身后是来时的过往, 一幕幕飞进车窗又消失在身后,作为IP从业者比较喜欢关注商店的招牌,还真的让我发现了一些走在“侵权河”边的商店招牌,甚至有的已经湿透了鞋,如果我说“侵权河”才是我们的母亲河不知道会不会有人反对,不过这些常在母亲河边散步的炎黄子孙们游泳肯定不错,或者至少穿着雨鞋,不然如果真的掉进了“母亲河”里,六月是不是又该飞雪了呢?


但是他们如此铤而走险,难道真的无名可用、无名可注?


一、商标注册申请驳回率

一、你读懂了吗?

当被问起中国目前一年的商标注册申请量有多少时,大多数人可能不能立即给出准确数字,但应该大致知道数量级:百万。根据《2014中国商标战略年度法治报告》统计显示, 2014年商标局共受理商标注册申请228.54 万件,审查商标注册申请242.64万件,驳回商标注册申请480550件,部分驳回商标注册申请398871件。粗略对这些乱七八糟的数据计算了一下发现,去年驳回商标注册申请占比约为20%,如果加上部分驳回量,这一数字将超过36%。


那么,20%或36%意味着什么?可能你会回答:商标申请成功率低呗!如果被追问为什么这么低?也许你回答的原因中就有“商标名称”资源有限,可使用的商标名称越来越少!如果再被追问“商标名称”资源是什么资源,是可再生还是不可再生资源?你可能会说我顶针!


其实,“商标名称”资源有限和商标注册成功率高低没什么关系,或者说没太大关系,毕竟一般商标申请事务都会交给专业的商标申请机构办理,不考虑“盲查期”的问题,在经过先期检索后递交的申请被核准注册的可能性还是比较高的。也许你会说自从商标代理人资格考试被取消之后,商标代理行业业务水平参差不齐,因为某些人的不专业拉低了全行业的整体水平,我只能说“你说的好有道理,我竟无法反驳!”因为,我不知道一个考试和一个行业的业务水平到底有多大关系。


那么,商标申请为什么会被驳回呢?按照我们国家最新《商标法》第30条关于商标注册申请的驳回规定,商标申请驳回的因素有很多,大致可以分为两类:绝对因素和相对因素。前者如第10、12、13、16、32条等,违反这些规定没有商量的余地,禁止注册且禁止使用;后者如第11条等,允许通过使用具有显著性核准注册使用。总体上可以将商标驳回因素归纳为:不具有显著性、违反禁止性规定、与在先权利冲突、与在先申请相同或近似等。


在诸多原因之中,最不确定的因素应该就是“与在先申请相同或近似”,它也是导致商标申请被驳回的主要原因。无论是新《商标法》实施之前的“一标一类”还是现在的“一标多类”,一个商标申请在选择商品或者服务项目时都可以选择至少10个商品或者服务项目,当然,如果你愿意增加项目种类,商标局也会同意,反正都是你消费。商标局倡导的原则是“韩信点兵,多多益善”,算不算阳谋,我不知道,但我知道这里的36%不是真正的驳回率,因为被部分驳回的商标依然可以公告注册,如果不被异议,最后完全可以顺利拿到商标证。就像专利中我们不能否认经过修改最后获得授权的专利权也是专利权一样,被部分驳回后核准注册的商标在核定使用的商品上也完全享有商标专用权。况且无论是商标申请还是专利申请,都存在一定的策略性设计,比如类似专利申请中多设计一些从属权利要求以备答复OA使用,商标申请在选择商品或服务项目时,也会选择一些非核心的产品或服务去碰碰运气,反正商标局要打10个,不选白不选,何况马云也曾经教育过我们“梦想还是要有的,万一实现了呢?”。


那么,商标驳回率是不是就是20%呢?可能冰雪聪明的你早已发现,在商标申请被部分驳回的情况中,还存在着另外一种完全相反的情况:核心商品或服务没有被核准,反而被马云真相了!梦想实现了,无心插柳的商品或服务依然碧玉妆成一树高,面对亭亭垂下的万条“绿丝绦”,申请人脑海中纵然有“千万头草泥马”呼啸而过,一般也不会放弃这浓浓的绿意,即使“你存在,我深深的脑海里”。因为毕竟银子已经花了,与其放弃,不如握个商标在手从长计议,但核心商品或服务被驳回,也无异于整个商标被驳回。所以,20%也不是真正的驳回率。


因此,实际的商标申请驳回率应该略高于20%,但这个驳回率是不是太高了呢?要回答这个问题,还需要做一些比较研究,单纯的说20%是高还是低没有意义,就像一乞讨者所言:“小民警没资格管我,我日‘收入’670元,你一个月累死累活才挣多少钱!”一样,通过与其他国家和地区驳回率进行对比才知道这个数字是高还是低,可惜后学未能找到相关官方统计数据,望万能的朋友圈可以解惑。(davidipl@163.com)


二、“商标名称”资源有限吗?

全民关注的高考之后的这几天,在朋友圈里流传着一个《南都周刊》发布的关于大学冷知识的帖子,他们对中国909所大学“通过团购”来的校训进行了统计和分析,得出的结论是“900多所本科院校的校训只用了605个字”,并得出了校训十字诀:“博学、厚德、笃行、求实、创新”。可见,在提供第41类“教育”服务上高校的目的是相似的,但这并不影响其品牌的显著性,即使是东、南、西、北华。


与高校校训相比,商标符号的内涵要宽泛的多。根据新《商标法》规定,只要是不违反禁止性规定的“文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合、声音等及其组合”的标志都可以作为商标使用,说白了它就是一符号(mark)。也就是说任何能够将商品或服务区分开的符号,只要不违反商标法的禁止性规定,都可以作为商标注册和使用,即使是与别人商标(包括驰名商标)相同的符号,只要错(chu)位(tou)做(hui)的好,没有商(qiang)标(jiao)拿(wa)不到(dao),毕竟全类注册也难以逃脱西西弗斯惩罚般“撤三”制度的达摩克利斯之剑。


就符号本身而言,不同的文化赋予符号不同的内涵和意义,而这种内涵和意义便是商标的天然资源,我国商标法中的“申请在先原则”给予了申请人通过先占这种天然资源而获得专用权的途径,先占这种天然资源便可在特定的语域内获得或更容易获得更多的商誉,所以人们所说的“商标名称”资源有限其实是指狭义的“商标名称”资源,即那些能够带来或更容易带来商誉包含对其产品或服务更有价值的内涵和意义的符号,而不是单纯的指符号本身。比如对于三叉星汽车而言“奔驰”就比“笨死”更有价值。


但是,这种狭义的“商标名称”资源只是一个相对概念,单纯的讨论某一符号是否是狭义的“商标名称”资源没有意义,因为价值本身就是客体对主体的有用性,同时又由于符号的内涵和意义也会随着时间而不断变迁和演化:原来有价值的符号可能会贬值,比如汽车品牌“标志”、“比亚迪”却躺枪了“男不开比亚迪,女不开标志”;原来无价值的符号也可能会升值,比“喜大普奔”、“累觉不爱”“我们”;也可能突然出现了原来并不存在的符号,如“Duang”;还可以通过有意识的创造新符号用做商标使用,例如Lenovo;……。显见,商标本身也不是一蹴而就一成不变的,在商标的使用过程中这种符号也会不断地发生变化,商标权人也会不断的将演化后的符号注册为新商标。


其实,很多世界驰名的商标在其产生之初并不是现在这个样子,也不是非常著名,甚至商标和产品毫无关系,但经过长期的经营和使用,甚至往往是因为一个美丽的品牌故事让商标丰满温暖了起来,承载了更多更大的商誉。比如三叉星汽车“Mercedes-Benz ” 与小女孩“Mercedes”的命名故事、意大利著名品牌Prada及其副线品牌Miu Miu背后凄美缠绵荡气回肠的爱情纠葛、水果公司创始人乔帮主与同性恋图灵的前世今生(难怪库克宣布出柜,乔帮主一语不发)等等。


所以,“商标名称”资源一直处于动态之中,与其说“商标名称”资源有限,倒不如说创造能力有限,搭便车的难度越来越高。企业应该更关注的是如何在符号被商标化以后,不断地提高产品或服务的质量,塑造高大上的产品形象,在商标中注入更大的商誉,承载更多的价值,以及随着商标知名度的不断扩大,如何防止商标淡化为通用名称,而不是如何在选择符号上更容易“搭便车”。


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