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咨询昆明刑事辩护律师:【图文】昆明特别牛的刑事处罚辩护律师

  昆明特别牛的刑事处罚辩护律师 1 马越常;刑事辩护理论与实务研究[D];中国政法大学;2003年

  2 王丽军;刑事诉讼中辩护律师豁免权研究[D];山西大学;2010年

  三、进行必要的调查取证。辩护律师在会见当事人后,如果当事人对起诉意见书所指控的涉嫌犯罪的事实不予认可,并讲述了真实的事情经过,并提供了证据线索的,辩护律师接下来面临着调查取证的问题。综合《刑事诉讼法》第四十一条、四十二条、四十三条规定可知,在审查起诉阶段,辩护律师享有调查取证权,主要分以下情形:1.辩护律师征得证人的同意,直接向有关证人进行调查取证。征得有关个人及单位同意,向他们调取与案件相关的材料。贷款犯罪辩护律师。

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  5 刘杰;;辩护人伪证罪之疑[J];China's Foreign Trade;2011年16期 6

咨询昆明刑事辩护律师:云南昆明著名刑事律师 昆明刑事案件辩护律师 王洪国

  评析】

  本案中涉及到的是票据诈骗与合同诈骗的区分标准以及签发空头支票骗取财物的司法认定等问题。对此,详述如下:

  一、被告人的行为属于票据诈骗行为

  票据诈骗罪是指用虚构事实或者隐瞒真相的方法,利用金融票据骗取财物,数额较大的行为。合同诈骗罪则是指以非法占有为目的,在签订、履行合同过程中,骗取对方当事人财物,数额较大的行为。实践中,由于票据行为的基础关系一般是建立在合同关系之上,所以票据诈骗罪中的客观行为会涉及到合同行为也就不足为奇。同时,《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)第二百二十四条第(二)款规定,以非法占有为目的,在签订、履行合同过程中,以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的而骗取对方当事人财物,数额较大的,属于合同诈骗罪。而《刑法》第一百九十四条第一款第(一)(二)款规定,明知是伪造、变造的汇票、本票、支票而使用的;明知是作废的汇票、本票、支票而使用的,数额较大的,属于票据诈骗罪。于此,票据诈骗和合同诈骗便可能存在交织的情形,既有经济合同关系又存在金融票据关系。所以,便不能仅以票据行为中存在合同关系而否认票据诈骗罪的成立,同理,也不能说只要使用了票据就一律认定为票据诈骗罪。

  由上述票据诈骗罪和合同诈骗罪的法条可见,票据诈骗罪中要求使用伪造、变造或作废的票据,而合同诈骗罪中则是以伪造、变造或作废的票据作担保的。由此而产生的问题便是:以伪造、变造或作废的票据作担保的,能否认定为“使用”伪造、变造或作废的票据行为?其实质性的问题在于,如何理解票据诈骗罪中的使用行为?

  本文认为,票据诈骗罪是刑法规定的有别于诈骗罪、合同诈骗罪、保险诈骗罪等诈骗类犯罪,其客观构成要件中要求票据诈骗罪中的“使用”行为一定要涉及票据法律关系,否则泛泛意义上的使用票据行为并不能实质上将其与其他特殊类型的诈骗罪进行有效区分。从《中华人民共和国票据法》(以下简称《票据法》)第四条规定的“本法所称票据权利是指持票人向票据债务人请求支付票据金额的权利,包括付款请求权和追索权”,即票据权利的行使仅限于此,在一定意义上也可以认为,使用票据行为仅限于请求支付票据金额,包括付款请求权和追索权的情形。只有限于此种情形下的使用票据,票据法才对其进行有效保护,否则便不属于票据法保护范围。所以,票据诈骗罪中的使用必须是以实现票据法中规定的票据本身功能、用途的方式而进行的使用,比如进行票据汇兑,使用票据支付货款或者进行票据结算,转让票据等等。而以伪造、变造或作废的票据进行担保便不属于以票据本身功能、用途的方式,所以用伪造、变造或作废的票据进行担保便不属于票据使用行为,进而不能认定为票据诈骗罪中的使用行为。

  据此,以财物的取得是基于(使用)票据行为还是单纯的合同行为便成为区分票据诈骗和合同诈骗的关键标准。本案中的相关证据表明,冠旭公司向鑫蒙公司发货均是基于鑫蒙公司开具的银行汇票和支票,即鑫蒙公司通过使用票据行为而获取冠旭公司的货物。因此,被告人的行为属于票据诈骗行为。

  二、被告人的行为属于签发空头支票骗取财物的行为

  根据《票据法》第八十七条、八十九条的规定,支票的出票人所签发的支票金额不得超过其付款时在付款人处实有的存款金额,禁止签发空头支票,出票人必须按照签发的支票金额承担保证向该持票人付款的责任。即判断出票人签发的是否是空头支票的时点应以付款时为准。同时,认定行为人利用空头支票骗取财物还要结合其主观方面。当行为人明知(付款日)账户内没有资金或资金不足仍开具支票的或者虽有足额资金但在开出支票后故意提空,并以此骗取他人财物的便可以认定为具有票据诈骗的主观故意。

  本案中,从涉案授权经销协议的履行情况及履约能力看,冠旭公司基于被告人开具的票据并按约向被告人陈某交付了10,000只蓝牙耳机等产品后,陈某在天猫商城以远低于进价销售的方式对外销售耳机,部分耳机还被陈某用于债务抵押;鑫蒙公司的工商银行账户、西梵公司的建设银行账户至2014年6月的账户余额分别仅为1.49元(该账户的款项进出实际截至同年3月)、110.75元,故陈某以鑫蒙公司名义作出的用于经营涉案产品的专项流动资金为40万元及以西梵公司名义保证冠旭公司货物资金安全的承诺均为虚假承诺。此外,辩护人认为陈某有付款能力的证据,即陈某浦发银行账户于2014年5月4日曾有30万元存入、同月6日其父陈某宝招商银行账户有15万余元,经查实,辩护人提供的浦发银行向陈某手机发送存入30万元的短信截屏打印件,也无法判断其真实性,且该笔款项已于陈某被羁押前提取,并且在被羁押前,陈某称其一直使用的的户名为陈某宝的招商银行账户内资金已由15.8万余元减至3.9万余元。同时,从陈某在被羁押后并没有积极按时地保证其开具的票据在付款日到来时付款人处有足够的存款金额来看,也可以得出其具有票据诈骗的主观故意。

  可以认为,出票人鑫蒙公司所签发的支票金额在付款日几乎没有存款金额,同时为鑫蒙公司承担连带责任的西梵公司亦无实际担保能力,并且被告人陈某本人在付款日同样没有能力保证足额付款。故陈某的行为属于签发空头支票骗取他人财物的行为。

  需要注意的是,利用签发空头支票骗取他人财物的票据诈骗行为,应当以支票付款日到来时是否具有足额的存款金额为准认定票据诈骗罪的既未遂。本案中的杜某忠以出具借条的方式取回3万余元的涉案产品是在被告人陈某签发的支票付款日到来之后,本案案发之前,因此,该部分的金额应属于陈某犯罪既遂后,杜某忠的自救行为,对于该部分金额不应从犯罪金额中予以扣除。

  三、本案属于个人犯罪

  本案中鑫蒙公司的实际经营者为被告人陈某,其欺瞒鑫蒙公司的法定代表人而采取远低于进货价格的销售等方式,并伪造冠旭公司同意鑫蒙公司的涉案耳机活动价格申请回复函,且涉案销售款亦未进入鑫蒙公司而是进入了陈某经营的沪华公司支付宝账户内,都表明陈某仅是利用鑫蒙公司进行票据诈骗活动,因而不能认定为单位犯罪,故本案属于个人犯罪。

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  2、在假释考验期限内,如果发现假释犯在原判决前还有没判决的罪,而且没被判决的罪没有超过追诉时效,也应当撤销假释,对没有判决的罪作出判决,将未判之罪所判处的刑罚与前罪处的刑罚,按照刑法第70条规定的数罪并罚原则,决定应当执的刑罚。已经执行的刑罚,应当计算在新判决决定的刑期以内。

  3、在假释考验期限内,假释犯有违反法律、行政法规或者有关假释的监督管理规定的行为,尚未构成新的犯罪的,应当依照定程序撤销假释,收监执行没有执行完毕的刑罚。

  4、在假释考验期限内,假释犯遵守关于假释的各项规定,没有以上所说的三种情况,假释考验期满,就认为原判刑罚已经执行完毕,并应当公开予以宣告。

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  行政及其工作人员不得干预、阻碍人民法院受理行政案件。

  被诉行政负责人应当出庭应诉。不能出庭的,应当委托行政相应的工作人员出庭。

  以上知识就是小编对“行政和刑事有什么区别”问题进行的解答,行政案件是违反行政法律法规的案件,而刑事案件是触犯刑法的案件,两者在适用法律、案件的情节等方面存在区别。读者如果需要法律方面的帮助,欢迎到本法律网站进行法律咨询。

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  4.主观条件。正当防卫的主观条件,是指防卫人主观上必须出于正当防卫的目的,即是为了国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受不法侵害。不是出于上述目的,不能成立正当防卫。因此,下列三种行为,不是正当防卫;(1)防卫挑拨。是指行为人出于侵害的目的,以故意挑衅、引诱等方法促使对方进行不法侵害,尔后借口防卫加害对方的行为。(2)相互的非法侵害行为。是指双方都出于侵害对方的非法意图而发生的相互侵害行为。(3)为保护非法利益而实行的防卫。

  5.限度条件。正当防卫的限度条件,是指正当防卫不能明显超过必要限度且造成重大损害。是否明显超过必要限度并造成重大损害,是区别防卫的合法与非法、正当与过当的一个标志。

  相关法规:

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  依照刑法第二十四条款规定,犯罪中止是指在犯罪过程中,自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果的发生。犯罪中止具有以下三个特征:一是时间性,中止必须发生在犯罪过程中,即在开始实施犯罪行为之后、犯罪呈现结局之前;二是自动有效性,即行为人认识到客观上可能继续实施犯罪或者可能既遂,而自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果的发生;三是彻底性,即行为人彻底放弃了原来的犯罪意图。只有同时符合上述三个特征,才能成立犯罪中止。被告人南某某以劫取财物为目的,有预谋地携带凶器进入被害人的家中后,其入户抢劫的行为已经由犯罪的准备阶段转入实行阶段。犯罪的实行行为出现未完成状态,是犯罪未遂还是犯罪中止,关键在于是否违背行为人意志。如果是因为行为人意志以外的原因未得逞的,是犯罪未遂;如果是因为行为人自动放弃犯罪,就应当认定为犯罪中止。结合本案情况来看,当时作案现场只有两个人,被告人南某某在击打被害人后,虽然被害人转身训斥南某某并告知其行为是违法的、是要坐牢的,但被害人的训斥并不能够产生足以抑制被告人南某某犯罪意志的作用。根据当时的情况,被告人南某某面临着两种选择:或者将犯罪实施完毕,而且客观上也具备得逞的可能性;或者不再继续实施犯罪。在存在选择余地的情况下,南某某没有继续对被害人人身施加暴力,而是扔下手中三角形铁块,摸了摸被害人被击的后脑部,表示不再要徐某的拎包,并要求徐某不要报案,随后迅即逃离徐某家。南某某自愿选择了停止实施犯罪行为,而且是彻底地停止了犯罪行为,其行为符合犯罪中止的“自动性”和“彻底性”特征。

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  对于本罪,立案标准第2项规定,“恶意透支,数额在5000元以上的”,应当立案追究。高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释>曾对“恶意透支”作过司法解释,即指持卡人以非法占有为目的,或者明知无力偿还,透支数额超过信用卡准许透支的数额较大。逃避追查,或者自收到发卡通知之日起3个月内仍不归还的行为。1997年刑法对“恶意透支”作了立法解释,即指持卡人以非法占有为目的,超过规定限额或者规定期限透支。并且经发卡后仍不归还的行为。

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  四、债权债务关系不同罪的被告人与被害人之间不存在债权债务关系;非法拘禁罪的被告人与被害人之间存在有合法的债权债务关系。如果被告人与被害人之间为非法的债权债务、超过实际数额的债务或者根本不存在债务关系昆明刑事辩护律师,从而将被害人非法拘禁向其索要财物的行为,则应认定为罪。在司法实践中,应当要有确实充分的证据证明被告人与被害人确有合法的债权债务关系,才能认定为非法拘禁罪,否则,应当认定为罪。

  三、经济纠纷解决途径解决经济纠纷的主要途径和适用解决经济纠纷的途径和方式主要有仲裁、民事诉讼、行政复议、行政诉讼。1、仲裁与民事诉讼是两种不同的争议解决方式。当事人发生争议只能在仲裁或者民事诉讼两种方式中选择一种解决方式。有效的仲裁协议可排除法院的管辖权。只有在没有仲裁协议或者仲裁协议无效,或者当事人放弃仲裁协议的情况下,法院才可以行使管辖权,这在法律上称为或裁或审原则。

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