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时间:2020-10-01 03:46    分类:法律聚焦
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诈骗罪只能由直接故意构成:【实务】合同诈骗罪的认定及有效辩点

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  一、什么是合同诈骗罪中的“合同”

  根据刑事审判参考第【1056号】陈景雷等合同诈骗案――以适格农民名义低价购买农机出售而骗取国家农机购置补贴款的行为如何定性中,法院认为,对合同诈骗中的“合同”,应当结合合同诈骗罪侵犯的客体和立法目的予以具体理解和把握。立法者将合同诈骗罪规定在刑法分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”的第八节“扰乱市场秩序罪”中,即合同诈骗罪侵犯的法益不仅是他人的财产所有权,而且侵犯了国家合同管理制度,破坏了社会主义市场经济秩序。因此,合同诈骗罪中的“合同”必须能够体现一定的市场秩序,与市场秩序无关以及主要不受市场调整的各种“合同”“协议”,通常情况下不应视为合同诈骗罪中的“合同”。

  二、合同诈骗罪的实行行为

  (一)实行行为的内容

  实行行为是刑法理论上最重要的概念之一。一般来说,刑法分则所规定的构成要件行为是实行行为。而合同诈骗罪是从原来的诈骗罪中分离出来的一个罪名,诈骗罪的实行行为是诈骗行为,合同诈骗罪的实行行为是合同诈骗行为、利用合同进行诈骗的行为,二者属于包容关系。从性质上看,诈骗行为是使被诈骗人陷入认识错误,实施财产处分行为的行为;合同诈骗行为也应该具有同样的性质,即在签订、履行合同的过程中,使对方当事人陷入认识错误,以为行为人会履行合同约定的义务,从而签订合同、履行合同,作出与之有关的财物处分行为。

  (二)五种诈骗方法与合同诈骗行为

  1. “以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的”之所以是合同诈骗行为,是因为“以虚构的单位或者冒用他人名义”的手段掩饰了其不支付对价的意思,即如果行为人在签订合同过程中虽然“虚构了单位”,或者“冒用了他人名义”的行为,但不是为了掩饰不支付对价的意思,而是为了促成签订内容真实的合同,并积极履行合同义务的,不能判断为合同诈骗罪的实行行为。

  2. “以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的”能够被判断为合同诈骗行为的理由在于行为人以“伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保”的手段,掩饰了不支付对价的意思,或者隐瞒了没有履行合同能力的事实,或者既掩饰不支付对价的意思又隐瞒没有履行合同能力的事实。如果“以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保”不能被判断为上述“掩饰”、“隐瞒”的行为,则不是合同诈骗行为。

  3. “没有实际履行能力,以先履行小额合同或者部分履行合同的方法,诱骗对方当事人继续签订和履行合同的”行为之所以是合同诈骗行为,是因为行为人以先履行小额合同或者部分履行合同的方法,隐瞒了其没有实际履行合同能力的事实,或者掩饰了其不支付对价的意思。

  4.至于“收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的”这一情形,“逃匿”行为本身不是具有欺诈性质的行为,只有从“逃匿”行为能够判断行为人在接受对方当事人在“给付的货物、货款、预付款或者担保财产”时,具有不支付对价的意思或者没有履行合同的能力的,才是合同诈骗行为。“逃匿”是判断行为人“掩饰不支付对价的意思或者隐瞒没有履行合同的能力”的征表,但不能仅从“逃匿”本身判断行为人是否实施了“掩饰”、“隐瞒”的行为,因此,需要结合有关事实进行综合性判断。

  (三)无实行行为的几个案例

  司法实务中,尤其需要注意的是第5种情形的认定,即“以其他方法骗取对方当事人财物”不能作为“口袋”,把经济活动中但凡存在欺骗、隐瞒性质的合同行为均兜底,纳入合同诈骗罪的外延中。“其他方法”必须是与前述4中方法具有等价性的诈骗行为,否则,不应视作合同诈骗罪的实行行为,应适用民事法律规范调整。

  1.从客观行为上,在履行合同的过程中,行为人一方的实际投入已超出或与其应履行的合同义务相当的,应排除非法占有目的,不构成合同诈骗罪

  无罪判例:曾某被判合同诈骗罪一案二审裁定书(来源:湖北省恩施土家族苗族自治州中级法院(2015)鄂恩施中刑终字第00226号刑事裁定书)。

  裁判要旨:原审被告人曾某到底运走多少辣椒,商品椒、次品椒各多少,除去其提供的种子款、农药款及已支付的收购款,到底还应支付多少辣椒收购款,双方既没有称重,也没有按合同约定协商达成一致进行结算。检察机关抗诉认为,原审被告人曾某实际应支付辣椒收购款.94元,已支付万,实际诈骗51066.94元。而证据证实,原审被告人曾某在巴东县清太坪镇发展种植、收购辣椒产业,抛开种植辣椒时所投入的人力和财力,仅收购时支付货款和购买包装纸箱两项,就投入资金达元,已超过其应支付辣椒收购款.94元,以此进行合同诈骗也有违常理。

  核心辩点:该辩点既是法律问题也是常识性问题,合同诈骗罪的构成即行为人以非法占有目的,希望谋取对方的一定财物,而现实中存在把经济合同纠纷错误的认定为合同诈骗罪的情形,以下案例便是典型,在案证据能够证明行为人对于履行合同已投入大量人力、物力、财力,甚至投入部分已超出其合同义务的范围,显然指控构成合同诈骗罪是有违常理的,也是错误的。

  2.行为人虽有虚构事实、隐瞒真相等行为,但该行为对合同的实际履行并未产生实质影响,且行为人亦未对取得的借款进行挥霍,不构成合同诈骗罪

  无罪判例:刘忠志、刘剑波被控合同诈骗罪一案一审判决书(来源:吉林省辽源市中级法院(2016)吉04刑初21号判决书)。

  裁判理由:本院认为,合同诈骗是指以非法占有为目的,在签订、履行合同过程中,采取虚构事实或者隐瞒真相等欺骗手段,骗取对方当事人财物的行为。本案被告人刘忠志、刘剑波因中志公司资金周转不畅,遂与天源公司建立了名为买卖实为借贷的合同关系,其用以买卖形式的房屋客观存在,且双方到产权部门办理了预售登记。嗣后,刘忠志、刘剑波亦按照合同约定在天源公司汇款后给付378万元。依刘忠志和刘剑波供述,其将从天源公司取得的款项用于宏达二期和三期工程建设,而现有证据又不能证实刘忠志、刘剑波在取得款项后有挪作他用或无故挥霍等情形,故不能认定刘忠志和刘剑波从天源公司取得的钱款具有非法占有的目的;虽然刘忠志、刘剑波在取得天源公司钱款时对天源公司隐瞒了相关房屋有抵押或顶账等事实,但房屋产权从形式上并没有受到限制,且从现有证据来看,用以交易的房屋大部分定价较低,结合刘忠志、刘剑波将宏达三期6栋楼(扣除16户)以1800万元的价格出售给天源公司,及蔡金定最后以宏达三期1号楼部分门企房接受清偿债务的事实,亦不能确认刘忠志、刘剑波有非法占有天源公司钱款的故意。此外天源公司并不认可其系被害人,故公诉机关将天源公司列为被害人并不适当。综上,刘忠志、刘剑波的行为不符合合同诈骗罪构成要件。公诉机关指控被告人刘忠志、刘剑波犯合同诈骗罪的证据不足,指控罪名不能成立。被告人刘忠志、刘剑波的辩解及二辩护人无罪的辩护意见应予采纳。

  核心辩点:并非所有的欺骗行为皆属于合同诈骗罪的实行行为。暂且不论主观方面的非法占有目的,即使行为人在合同的签订过程中,存在“虚构、隐瞒”的欺骗行为,但该行为需要达到使相对方产生认识错误,并基于认识错误处分财产,并且该行为对合同的履行产生实质性影响,即相对方受到侵害或面临被侵害的现实风险。

  简而言之,把“欺骗行为”认定为合同诈骗罪的实行行为,必须达到实行行为的要求,达到“实行行为”的“度”,行为人虽实施了欺骗行为,但对合同的实际履行不会产生实质性影响的,不应认定为合同诈骗罪。

  三、对“非法占有目的”的认定

  (一)合同诈骗罪的主观目的认定

  合同诈骗罪,是指以非法占有为目的,在签订、履行合同中,采取虚构事实或者隐瞒真相的方法,骗取对方当事人的财物,数额较大的行为。一般认为,合同诈骗罪仅限于直接故意,并以非法占有为目的,可以通过下列具体的犯罪客观方面的行为方式佐证:(1)虚构单位或者假冒他人名义签订合同,如盗用他人名义、捏造不存在的主体、利用已被撤销的主体、企业的承包商与租赁商明知没有履约能力或清偿能力仍以其名义签订合同。(2)以伪造、编造、作废的票证或者其他虚假的产权证明作担保。(3)没有实际履行能力,以先履行小额合同或者部分履行合同的方法来诱骗对方当事人继续签订和履行合同。(4)收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的。因此,合同诈骗罪的欺骗行为,以合同签订和履行为准,可以分为签订过程和履行过程两种类型,前者表现为身份虚假和质押虚假,后者表现为履行虚假和携款逃跑。[17]此外,还包括了其他方法,这一兜底条款可以归纳为:(1)伪造合同骗取对方当事人及其代理人或者权利义务继受人财物的;(2)虚构货源或其他合同标的,签订空头合同的;(3)诱使、蒙骗对方当事人违背真实意思签订合同的;(4)利用虚假广告或信息,诱使他人签订合同,骗取中介费、立项费、培训费等费用的;(5)假冒联合经商、投资、合作的名义,签订、履行合同,骗取对方当事人财物的;(6)通过贿赂签订、履行合同的;(7)作为债务人的行为人,向第三人隐瞒未经债权人同意的事实,将合同义务全部或者部分违法转移给第三人,从而逃避债务的。[18]因此,合同诈骗罪的非法占有的目的,仍然主要通过行为来体现和佐证。

  在司法实践中,合同诈骗罪与一般合同纠纷和民事欺诈行为的界限往往比较模糊,其区别的关键在于是否具有非法占有目的。与合同纠纷相比,两者在签订合同的目的、签订合同时的能力、签订和履行合同中的具体表现、不履行和不完全履行合同的具体原因、纠纷发生后当事人的态度是积极补救还是消极放任上都存在差异。而与民事欺诈行为相比,应综合各种情况进行分析,要看在签订合同时行为人的实际履行能力、在签订合同后和履行前的履行能力情况和准备履行合同的情况、合同履行中实际履行能力和表现及对标的物的处理、发生合同履行纠纷后的未履行事由和补救措施情况、对违约责任的态度等。

  (二)诈骗犯罪的主观目的认定原则与方法

  关于此认定的方法,我选择了理论和实务两个有代表性的观点。其中陈兴良教授的观点是:非法占有目的,是行为人的一种主观心理状态,但它又不是完全脱离客观外在活动而存在的。因此,应当结合行为人的客观行为加以认定。在此,存在一个通过客观行为推定其主观上的非法占有目的的问题。这里涉及推定的方法,对此以往我国刑法理论少有论及,笔者认为应当加以深入研究。在英美法系刑法中,推定尤其是司法推定是大量运用的一种事实或者法律认定的技术。英属学者指出:根据对某个事实的证明,陪审团可以或者必须认定另外某个事实(通常称“推定事实”)的存在,这就叫做推定。其中,推定又可以分为法律的推定与事实的推定。“可以”和“必须”是区分法律的推定和事实的推定的依据。在陪审团必须认定事实的存在时,推定是法律的推定。如果陪审团根据对某一其他事实的证明而可以认定推定事实的存在,推定是事实的推定。英国学者认为,事实的推定往往是能够证明被告人心理状态的惟一手段,因而在刑事司法中起着非常重要的作用。法官应该对陪审团作出这样的指示,即它有权从被告人已经实施的违禁行为的事实中,推定出被告人是自觉犯罪或具有犯罪意图,如果被告人未作任何辩解,推断通常成立。{2}由此可见,推定是在被告人的主观意图认定中经常采用的一种司法方法。从逻辑上来说,推定是指通过证明某一已知事实的存在而推断另一事实的存在。因而,在已知事实与推断事实之间必须存在某种内在联系。否则,这种推定就缺乏科学性。因此,推定的基础事实的确定是十分重要的,直接影响着推定结论的正确性。(陈兴良)

  北京市高级人民法院 吴小军:诈骗罪是刑法规定的较为常见的目的犯,即要求以非法占有目的作为构罪的主观要件。刑法规定的主观要件并不是孤立存在的,而应以客观要件即犯罪行为的外在表现为载体。司法实践中,可通过对表现客观行为的事实证据进行分析,推定行为人在实施犯罪行为时的主观心理状态。适用推定对非法占有目的进行司法认定时,需注意:一是推定非法占有目的所依据的基础事实应有确实、充分的证据予以证明,控方对犯罪事实的证明标准应达到排除合理怀疑的程度;二是推定允许反驳,被告人只要提出相反证据,推定即失效;三是推定应符合逻辑法则和经验法则,得出的结论具有唯一性和排他性。

  (三)排除“非法占有为目的”几个案例

  1、客观上存在以合同的方式套取资金等行为,但提供了相应担保的,应认定行为人不具有非法占有目的。

  无罪案例:张某被判合同诈骗罪一案二审判决书(来源:北京市高级法院(2014)高刑终字第534号刑事判决书)

  裁判要旨:在本案中,从主观上看,按照民法“买卖不破租赁”的原则,张某事先已通过房屋租赁合同备案登记即租金收益担保的方式,确保陈×一方投资的安全,一旦发生资金风险,陈×一方完全可以依据《北京市房屋租赁合同》及《补充协议》获得救济,陈×一方已支付的款项不是必然的损失,故难以认定张某具有非法占有的主观故意。从客观上看,张某提供的《短期资金头寸拆借协议》和《借款协议》的真实性无法排除,按照《借款协议》的约定,收购优力凯股权恰恰符合借款的用途;陈×一方在2009年6月后就不再投资,原定5400万元的投资仅支付了三分之一,张某于2009年10月被取保候审后选择与其他公司合作,陈×一方从形式上看已经违约,因此,现有证据无法认定张某在合作过程中采用了欺骗手段。根据最高人民法院“关于联营合同中的保底条款问题”的相关司法解释,张某和陈×签订的一系列协议名为合作,实为借贷,在张某提供有效担保的情况下,双方的债权债务纠纷完全可以通过民事诉讼解决。北京市第一中级人民法院判决认定上诉人张某犯合同诈骗罪的事实不清,证据不足。北京市人民检察院建议驳回上诉,维持原判的意见,本院不予采纳。

  核心辩点:行为人在签订借款合同时,存在虚构事实、隐瞒真相的欺骗行为(如虚构公司的经营状况、履约能力),使合同相对方基于错误认识处分财产,单从该点来看,的确符合合同诈骗罪客观要件的要素;但另一方面,行为人对于合同的履行提供了真实的、等价性的担保,故即使行为人无法正常还款,合同的相对方仍可通过实现抵押权等担保措施取得补偿,其合同权益具有“保障”,行为人的该行为系不具有非法占有目的的套用资金的行为。

  2、行为人未履行合同的,应着重审查未履行的原因,对于签订合同时有履行能力,因经营不善等客观原因导致无法依约履行的,应排除在合同诈骗罪之外

  无罪案例:陈某甲被控合同诈骗罪一案一审判决书(来源:吉林省德惠市人民法院(2016)吉0183刑初87号判决书)。

  裁判要旨:本院认为,公诉机关指控被告人陈某甲犯合同诈骗罪的事实不清、证据不足,指控罪名不成立。根据德惠市农村信用合作联社关于德惠市万嘉米业有限公司申请抵押贷款450万元的调查报告显示:万嘉米业占地面积 6380平方米(价值78万),建筑面积3855.25平方米(价值822万)。该企业2012年末资产总额1748万元,固定资产851万元,流动资产897万元,2012年实现净利润312万元,该企业发展较好。现扣除流动资产,万嘉米业还有价值900万的土地及建筑,扣除贷款450万元,还有450万元可用于偿还农户欠款。且开庭审理时,陈某甲辩称其不欠个人借款,只欠信用社450万元的贷款。现有证据认定陈某甲案发时已经严重资不抵债,无能力偿还的证据不足;而且被告人陈某甲2013年收购农民水稻后,大部分发霉,导致低价出售赔钱,属经营不善所为,没有及时给付农民卖粮款是企业亏损所致,不能认定被告人陈某甲系主观上非法占有,其辩护人的辩护意见本院予以采纳。

  核心辩点:未履行合同不等于合同诈骗罪。现实生活中,公司、企业在经营过程中遇有经营困难是极其正常的事情,故对于签订合同时其具有履约能力,在经营过程中,遇有不可抗力或经营困难等客观原因不能履行的,可见不履行非其主观意愿,不履行实属无奈,因此对于合同诈骗罪的指控,可从不履行的客观原因上,寻找行为人不具有非法占有目的的辩点。

  3、对于履行困难或不能履行的,应着重审查行为人是否存在真实的履行行为、是否积极创造履行能力、对于继续履行合同的态度、是否存在携款潜逃、挥霍财产等行为,排除非法占有目的。

  无罪案例:曾某被判合同诈骗罪一案二审判决书(来源:湖北省恩施土家族苗族自治州中级法院(2015)鄂恩施中刑终字第00226号刑事裁定书)

  裁判要旨:另外,原审被告人曾某到底运走多少辣椒,商品椒、次品椒各多少,除去其提供的种子款、农药款及已支付的收购款,到底还应支付多少辣椒收购款,双方既没有称重,也没有按合同约定协商达成一致进行结算。检察机关抗诉认为,原审被告人曾某实际应支付辣椒收购款.94元,已支付万,实际诈骗51066.94元。而证据证实,原审被告人曾某在巴东县清太坪镇发展种植、收购辣椒产业,抛开种植辣椒时所投入的人力和财力,仅收购时支付货款和购买包装纸箱两项,就投入资金达元,已超过其应支付辣椒收购款.94元,以此进行合同诈骗也有违常理。

  核心辩点:不能履行,但存在实际履行行为+积极创造履行能力+无携款潜逃、挥霍财产=无非法占有目的,不构成合同诈骗罪。

  四、间接故意是否构成合同诈骗罪

  合同诈骗罪的罪过形式是故意,而不是过失,这在理论界已是共识,但是故意是仅指直接故意,还是既有直接故意,又有间接故意,对此争议较大。张明楷教授认为间接故意与直接故意是位阶关系,合同诈骗罪既包括直接故意,又包括间接故意。但是,传统观点认为合同诈骗罪中只能由直接故意构成,而不能包括间接故意,其中高铭瑄教授认为传统理论是可取的,亦符合司法实践中的客观需要,有助于司法机关准确地定罪量刑。

  五、合同诈骗罪之“非法占有目的”产生于收取对方货物或货款之后的,是否影响合同诈骗罪的构成?

  2015年5月9日上午,最高人民法院刑二庭副庭长苗有水以“经济犯罪审判实务的几个问题”为题,谈到该问题时认为合同诈骗之非法占有目的,既可以产生于签订合同之前,也可以产生于签订合同之后的履行合同过程中,包括收到对方货款、货物之前,以及收到对方货款、货物之后而需要继续履行合同之时。从合同诈骗罪的构成原理看,非法占有目的产生于行为人收到财物之后的,也不违背该罪构成的因果规律。首先,从刑法第224条的字面意义看,“履行合同过程中”的法条表述无疑为合同诈骗行为提供了充足的发生空间,而收到货物、货款或者预付款、定金之后,仍然属于“履行合同过程中”。其次,合同诈骗的因果关系是欺骗行为与非法占有结果之间的引起与被引起的关系,而不是行为人非法占有心理与收取财物事实之间的关系。收取财物事实的发生,不等于非法占有目的的实现,这两者之间在时间上存在距离。在市场交易的许多场合,交付财物之后,可以继续演绎“基于欺骗事实而实施非法占有”的情节。只有在这段时间内继续实施欺骗行为,才能达到最终的非法占有目的。正因如此,最高法院于1996年发布的关于诈骗刑事案件的司法解释明确规定,合同签订后携带对方当事人交付的货物、货款、预付款或者定金、保证金等担保合同履行的财产逃跑的,应认定其行为属于以非法占有为目的。这一解释虽然因为刑法的变动而被废止,但其精神还是值得肯定的。

  六、合同诈骗罪的数额认定

  合同诈骗罪是结果犯,应以诈骗分子是否已经骗取到了财物为标准来认定既遂与未遂。合同诈骗中,涉及到三种数额,即受骗损失数额、实骗数额和行骗数额。此三种数额在量上通常是不相符的,以哪一个数额为定罪量刑标准,在实践中认识不一致。

  (一)受骗损失数额是指被害人因诈骗分子的诈骗行为所实际造成的损失数额,包括直接损失和间接损失。间接损失是可能增长的潜在价值,尚需要通过其他活动才能进一步实现,不易算清,因而不宜认定,但可以作为量刑时的情节予以考虑。被害人的直接损失是比较容易确定的,应予以全部认定。

  (二)实骗数额是指诈骗分子实际骗到手的财物数额。一般情况下,实骗数额与被害人被骗而实际交出的财物数额一致,但在某些情况下,被害人交出的财物在到达诈骗分子手中之前,在途中因管理不善而损耗,或者因其他原因,导致诈骗分子实际骗到手的财物数额小于被害人实际损失数额。所以,若以实骗数额作为定罪数额,对这部分损耗数额无人承担责任,会轻纵诈骗分子,使其得不到应有的惩罚。

  (三)行骗数额是指诈骗分子主观上预计诈骗的总数额,通常表现为合同的标的额。实践中,合同标的额并不都是诈骗分子实际想要骗取的数额,有的真正想诈骗的只是合同的预付款或者定金,在这种情况下,若以行骗数额定罪可能出现轻罪重判,罚不当罪的不良后果,导致罪刑不相适应。

  在合同诈骗罪中,还有一种“拆东墙补西墙”的连环诈骗的现象,对此类诈骗如何确认定罪数额呢?应充分考虑到诈骗分子有“骗”的一面,又有“还”的一面,诈骗分子并不想把所有到手的财物全部据为己有,但也无意彻底偿还骗款,而是通过拆东补西的循环诈骗手段,使自己总是非法占有一笔数额较大的财物。实践中计算诈骗数额时,应当将案发前已经归还的数额扣除,按实际未归还的数额认定。这样,既充分考虑了诈骗分子既骗又还的情况,又考虑到被害人的实际损失情况,比较公平合理。连环诈骗的次数和总数额,反映了诈骗分子诈骗活动的规模和社会危害程度,在量刑时应作为重要情节予以考虑。

  七、合同诈骗数额犯既未遂问题

  指导案例62号:王新明合同诈骗案。裁判要点:在数额犯中,犯罪既遂部分与未遂部分分别对应不同法定刑幅度的,应当先决定对未遂部分是否减轻处罚,确定未遂部分对应的法定刑幅度,再与既遂部分对应的法定刑幅度进行比较,选择适用处罚较重的法定刑幅度,并酌情从重处罚;二者在同一量刑幅度的,以犯罪既遂酌情从重处罚。

  来源:冠文刑辩

诈骗罪只能由直接故意构成:合同诈骗罪犯罪故意的司法认定

  来源:《云南大学学报法学版》2012年4期

  作者:古加锦(广东省佛山市中级人民法院)

  合同诈骗罪与合同纠纷、民事欺诈之间的关键区别在于合同诈骗犯罪行为人具有非法占有的目的,这也是合同诈骗犯罪故意的核心所在。作为犯罪主观要件的合同诈骗犯罪故意相对作为犯罪客观要件的合同诈骗行为更难认定,围绕合同诈骗犯罪故意的研究论文层出不穷、观点各异,本文对关于合同诈骗犯罪故意的其中二个疑难问题进行研析,以探索其中的真谛,为相关问题的研究添砖加瓦。

  一、合同诈骗罪的犯罪故意形式

  合同诈骗罪只能由故意构成,但仅指直接故意还是包括间接故意,存在争议。赞成合同诈骗罪可以由间接故意构成的主要观点有:第一种观点认为,行为人在签订合同时,对自己是否有履行合同的能力尚无把握,而把履行合同的能力寄托在将来的时运上。合同签订后,先将对方的定金、预付货款据为己有,然后对履行合同抱着漠不关心、听之任之的态度,有办法履行就履行,没有办法履行就不履行。如果实际上最后没有履行合同,而是把已得到手的财物非法占有,这种行为人的主观心理态度应属间接故意。第二种观点认为,在利用合同进行诈骗犯罪的案件中,有的诈骗犯的诈骗故意有一个朦胧期和形成的过程;有的诈骗犯任意与对方签订合同的心理虽不是蓄谋诈骗,但也绝非从实经营,在内心潜藏着占有支配对方财物的任意性。第三种观点认为,要转换视角,即不从行为人非法占有的角度,而从被害人财产受损失的角度来确定合同诈骗犯罪中行为人犯罪故意的形式。按此思路,行为人对非法占有被害方的财物只能是直接故意,而行为人对被害方的财物受损失则既可以是直接故意,也可以是间接故意的。具体说来,合同诈骗罪由间接故意构成时可表现为如下三种情况:(1)行为人主观上对市场秩序的破坏不限于直接故意,也可能是间接故意。(2)行为人对侵犯公私财物所有权既可能是希望的,也可能是放任的。(3)行为人在放任公私财物被其骗取的同时,也放任其行为对市场秩序的扰乱。第四种观点认为,从犯罪主观方面看,行为人对他人财物被占有的特定结果是直接故意;对由此而造成他人其他方面重大经济损失的特定结果,行为人主观上则可能是间接故意。为解决法律规定、传统理论与现实的矛盾,最好修改刑法关于合同诈骗罪的规定,将“以非法占有为目的”修改为“以获取不法经济利益为目的”,从而可以将现实发生的为数不少的间接故意的行为人以合同诈骗罪追究其刑事责任。

  笔者认为合同诈骗罪只能由直接故意构成,上述观点均值得商榷。现评述如下:

  第一,合同诈骗犯罪故意的判断时点应立足于行为人实施非法占有对方当事人财物的行为之时,判断标准应着眼于行为人对于非法占有对方当事人财物的结果的态度。非法占有,是指行为人将他人的财物当作自己的财物予以控制、利用、处置且不返还他人。

  行为人在签订、履行合同过程中依据合同取得对方当事人的财物之后,不履行合同或部分履行合同,将对方当事人给付的财物用于还债、挥霍等或隐匿起来,拒不返还对方当事人,行为人在实施上述一系列非法占有对方当事人财物的行为之时对于非法占有对方当事人财物的结果是积极追求的,而不是听之任之,所以,行为人对于非法占有对方当事人财物是直接故意而不是间接故意。犯罪故意是指行为人对于自己的行为所造成的危害社会的结果持希望或者放任的态度,犯罪故意的判断应着眼于行为人对于其行为的危害结果的态度,而合同诈骗犯罪的危害结果便是表现为对方当事人的财物被行为人非法占有,如前所述,行为人对此是积极追求的,而不是漠然置之。因此,合同诈骗罪的犯罪故意只能是直接故意而不可能是间接故意。第一、二种观点的不足之处在于将合同诈骗犯罪故意的判断时点立足于行为人签订合同之时,第一种观点的不足之处还在于将行为人对于履行合同的态度等同于合同诈骗犯罪的故意。如果立足于行为人签订合同之时,行为人对于合同是否能履行以及非法占有对方当事人财物的结果是否会发生均有可能持放任态度,但合同仅仅是行为人实施合同诈骗犯罪的手段,签订合同仅仅意味着为行为人实施合同诈骗犯罪创造了条件,属于犯罪预备阶段;合同诈骗犯罪的实行行为的着手应是指行为人开始实施非法占有对方当事人财物的行为,而行为人在实施非法占有对方当事人财物的行为时对于非法占有对方当事人财物的结果当然是积极追求的。从犯罪预备到犯罪实行,犯罪故意的内容和形式都有可能发生变化,但应以行为人实行犯罪时的犯罪故意内容和形式为据来认定其犯罪故意。例如,行为人在犯罪预备时作好了盗窃不成便抢劫甲财物的打算,而行为人在盗窃甲财物时被甲发现后便对甲实施抢劫行为,不能以行为人预备时具有盗窃的犯罪故意而否认其实行时具有抢劫的犯罪故意,更不能因此认为抢劫罪也可以由间接故意构成。另外,行为人对于履行合同的态度不能决定合同诈骗犯罪故意是否成立,无论合同履行与否,只要行为人不非法占有对方当事人给付的财物,行为人就不可能构成合同诈骗罪。或者说,无论行为人对于合同没有履行是持希望还是放任态度,只要行为人在合同没有履行之后归还对方当事人给付的财物,就表明行为人没有合同诈骗犯罪的故意,而行为人对于不归还对方当事人给付的财物的主观心态只能是希望而不会是放任。综上所述,第一种观点所描述的情形完全是直接故意而不是间接故意。

  第二,合同诈骗犯罪造成行为人非法占有对方当事人财物的结果与对方当事人财物的所有权被侵犯

  (即对方当事人的财物遭受损失)及市场秩序被扰乱的结果是一个问题的两个方面,不可分割。正是因为行为人在签订、履行合同过程中非法占有对方当事人的财物,才导致对方当事人财物的所有权被侵犯(即对方当事人的财物遭受损失),由此扰乱市场秩序。如前所述,合同诈骗罪中的非法占有含义,实质是指非法所有,是对对方当事人财物的占有、使用、收益、处分四项权能即其所有权的全面侵犯。判断一个合同诈骗犯罪行为所造成的危害结果,从行为人的角度来看,是行为人非法占有了对方当事人的财物;从对方当事人的角度来说,是对方当事人的财物的所有权被侵犯(即对方当事人的财物遭受损失);从市场经济的角度分析,是市场秩序被扰乱。这只是从不同角度分析合同诈骗犯罪行为的危害结果的不同方面,不可将其分割成多个危害结果。合同诈骗犯罪行为的危害结果其实只有一个,那便是行为人非法占有对方当事人的财物,或者说对方当事人的财物的所有权被侵犯(即对方当事人的财物遭受损失)。至于说市场秩序被扰乱,是对具体的危害结果上升为抽象的社会关系来说的,行为人在签订、履行合同过程中非法占有对方当事人的财物或者说侵犯对方当事人财物的所有权(即致对方当事人的财物遭受损失),必然扰乱市场秩序。在合同诈骗犯罪中,难道存在行为人非法占有对方当事人财物之后,对方当事人财物的所有权没有被侵犯(即对方当事人的财物没有遭受损失)和市场秩序没有被扰乱的情形吗?第三种观点的不足之处在于为了论证合同诈骗罪存在间接故意的情形,机械地把合同诈骗犯罪的同一危害结果分割成三个危害结果。既然第三种观点认为合同诈骗犯罪的行为人对于非法占有对方当事人财物是持积极追求的直接故意,那么,行为人就不可能对由此导致的必然结果即对方当事人财物的所有权被侵犯(即对方当事人的财物遭受损失)和市场秩序被扰乱再持放任的间接故意。正如行为人丁明知甲是乙的父亲和丙的丈夫而仍然将甲杀死,行为人丁在积极追求甲的死亡结果发生的同时,对于乙失去父亲、丙失去丈夫的结果不是同样持积极追求的态度吗?甲死亡和乙失去父亲、丙失去丈夫难道不是指同一结果而是指三个结果?

  第三,行为人在实施合同诈骗犯罪之后造成对方当事人其他方面的重大经济损失不是合同诈骗罪的构成要件的结果而是其非构成要件的危害结果。

  所谓构成要件的结果,亦称定罪结果,指刑法分则条文规定或者依照刑法分则条文的规定,成立某种具体犯罪既遂必须具备的危害结果。所谓非构成要件的危害结果,亦称量刑结果,指一切危害行为引起的某种具体犯罪构成要件危害结果以外的,对于该种犯罪的社会危害程度及其刑事责任大小具有一定评价意义的一切现实损害。合同诈骗罪的构成要件的结果是指行为人非法占有对方当事人财物或者说对方当事人财物的所有权被侵犯(即对方当事人的财物遭受损失),至于由此引发的其他方面的重大经济损失,如丧失其他合同交易的机会、破产倒闭等,则属于合同诈骗罪的非构成要件的危害结果。前者决定合同诈骗罪的定罪,后者影响合同诈骗罪的量刑。如前所述,合同诈骗犯罪的行为人对于其非法占有对方当事人财物或者说对方当事人财物的所有权被侵犯(即对方当事人的财物遭受损失)只能是积极追求的直接故意,但行为人对于其合同诈骗犯罪行为所随之导致的其他方面的重大经济损失则有可能是听之任之的间接故意。判断某罪的犯罪故意形式应以行为人对其行为所造成的定罪结果的态度为据,而不在于对其行为所造成的量刑结果的态度。如果以后者为标准,所有的故意犯罪都可能由间接故意构成或者所有的犯罪都可能同时由故意和过失构成,分明不符合刑法理论。第四种观点的不足之处在于将合同诈骗犯罪行为人对于其行为造成的量刑结果的态度作为判断合同诈骗罪的犯罪故意形式的标准。

  第四,合同诈骗罪是目的犯,决定了其犯罪故意形式只能是直接故意。

  所谓目的犯,是指刑法分则条文规定或者依照刑法分则条文的规定,行为人必须具备一定的犯罪目的,其行为才能构成某种犯罪。犯罪目的,是指危害结果预先留存于行为人头脑中的观念形态,是行为人实施犯罪行为所希望发生的危害结果。间接故意的行为人之所以实施犯罪也是出于一定的动机和目的的,甚至是出于一定的犯罪动机和目的,但其对于所放任的危害结果而言不可能具有犯罪动机和目的。目的犯中,危害结果正是行为人希望发生并为之积极追求的,行为人实施犯罪的目的便是导致危害结果的发生。所以,目的犯的行为人对于其犯罪目的所指向的危害结果所持的心理态度只能是直接故意。依照刑法第二百二十四条的规定,合同诈骗罪的行为人必须“以非法占有为目的”,表明非法占有对方当事人财物或者说侵犯对方当事人财物的所有权(即致对方当事人的财物遭受损失)正是行为人实施合同诈骗犯罪行为所积极追求并希望发生的危害结果,对该危害结果而言行为人不可能是漠不关心、听之任之、漠然置之即放任的。可见,根据我国刑法规定,合同诈骗罪是目的犯,由此决定了其犯罪故意形式只能是直接故意而不可能是间接故意。第四种观点认为应修改刑法关于合同诈骗罪的规定,将“以非法占有为目的”修改为“以获取不法经济利益为目的”,从而可以将现实发生的为数不少的间接故意的行为人以合同诈骗罪追究其刑事责任。但笔者认为,“获取不法经济利益”是个笼统的概念,既包括非法占有对方当事人财物的情形,也包括暂时利用对方当事人的财物谋利后予以归还即“借鸡生蛋”的情形,将并没有非法占有对方当事人财物的后种情形的行为人也以合同诈骗罪追究,无疑是将民事欺诈行为错误认定为刑事诈骗行为,混淆了民法与刑法的调整范围,是“刑法万能”的错误思想的表现,有违刑法的谦抑性原则。

  二、合同诈骗罪的犯罪故意产生时间

  合同诈骗罪的犯罪故意集中表现为非法占有对方当事人的财物。行为人在签订合同之前或者之时便有非法占有对方当事人财物的目的,在签订、履行合同过程中骗取对方当事人财物数额较大以上的,构成合同诈骗罪,这种情形没有争议。问题在于,行为人在签订合同之后的履行合同过程中产生非法占有对方当事人财物的目的,从而骗取对方当事人财物数额较大以上的,能否构成合同诈骗罪?通说认为,这种情形可以构成合同诈骗罪。{7}也有观点认为,合同诈骗罪的犯罪故意的产生时间只能在签订合同之前或者之时;行为人在签订合同之后的履行合同过程中才产生非法占有对方当事人财物的目的的,构成侵占罪或者属于逃避债务的民事过错行为。还有观点认为,在签订合同之后的履行合同过程中,如果行为人在对方当事人交付财物之前便产生非法占有目的的,构成合同诈骗罪;如果行为人在对方当事人交付财物之后才产生非法占有目的的,构成侵占罪或者属于逃避债务的民事过错行为。笔者同意通说的观点,认为合同诈骗罪的犯罪故意可以产生于履行合同过程中。理由如下:

  首先,符合刑法的规定。刑法第二百二十四条第一款关于合同诈骗罪的规定表明,合同诈骗的犯罪行为是在“签订、履行合同过程中”实施的,既然如此,根据主客观相统一的原则,合同诈骗的犯罪故意也完全可以在“履行合同过程中”产生。有的同志认为,刑法第二百二十四条第一款第(一)项“以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的”、第(二)项“以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的”的合同诈骗犯罪行为人的合同诈骗犯罪故意显然产生于签订合同之前或者之时。笔者认为,虽然这二项情形的合同诈骗行为比较典型,但如果行为人在实施该二项情形规定的合同诈骗行为时并没有非法占有的目的,事实上也没有非法占有对方当事人的财物,其行为仍然可能只是民事欺诈行为,而不必然构成合同诈骗罪。既然实施这二项情形的合同诈骗行为的行为人并不必然具有非法占有的目的,那么,这二项情形的合同诈骗犯罪行为人的合同诈骗犯罪故意并不必然产生于签订合同之前或者之时,也完全有可能产生于签订合同之后的履行合同过程中。而且,刑法第二百二十四条第一款第(三)项“没有实际履行能力,以先履行小额合同或者部分履行合同的方法,诱骗对方当事人继续签订和履行合同的”、第(四)项“收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的”第(五)项“以其他方法骗取对方当事人财物的”的合同诈骗犯罪行为人的合同诈骗犯罪故意明显可能产生于签订合同之后的履行合同过程中。有学者将该条款第(四)项情形的行为人的合同诈骗犯罪故意产生的时间限制在收受对方当事人给付的上述财物之前{11},但笔者认为作出这样的限制解释有违罪行法定原则,因为根据刑法该条款项的规定,只要行为人的行为符合该项规定的这种情形,就推定其具有非法占有的目的,至于其非法占有的目的的产生时间并不过问。

  其次,应当区分理论的犯罪构成与法律的犯罪构成的不同意义。犯罪构成,是指我国刑法规定的、成立某种犯罪所必须具备的主客观要件的有机统一体。在我国,认定构成何种犯罪应以犯罪构成为标准,而犯罪构成具有法定性,不能任意解释。行为人在签订合同后的履行合同过程中才产生非法占有目的,行为人持有对方当事人财物是基于对方当事人履行合同的交付行为,无疑具有合法根据,后行为人将对方当事人的财物非法占有,似乎也符合侵占罪“将合法持有转为非法所有”的特征,因此不少同志认为此种情形应认定为侵占罪。但刑法考虑到该种侵占行为毕竟是在签订、履行合同过程中完成的,且在现实中经常发生,为了打击这种利用签订、履行合同之机进行侵占的行为,统一将其规定为合同诈骗罪。而且,刑法第二百七十条第一款关于侵占罪的规定打击的是“将代为保管的他人财物非法占为己有”的侵占行为,而将行为人在签订、履行合同过程中持有对方当事人基于履行合同而交付给其的财物认定为“代为保管的他人财物”并不符合立法原意。另外,还有很多刑法规定的犯罪构成与理论的犯罪构成并不一致的情况,例如,刑法第二百三十九条关于绑架罪的规定包括行为人犯绑架罪时故意杀害被绑架人的情形,而从理论上分析犯罪构成,这种情形的行为完全构成绑架罪和故意杀人罪两罪。可见,刑法规定的犯罪构成与理论的犯罪构成可能并不一致,司法适用时应以刑法规定的犯罪构成为标准认定犯罪。至于从理论的犯罪构成分析,认为刑法规定的犯罪构成有其不合理性,也只能通过完善立法予以解决。

  最后,理论观点运用于实践须有可操作性。将合同诈骗犯罪行为人产生非法占有目的的时间限制在签订合同之前或者之时,而将产生于签订合同之后的履行合同过程中的情形排除在合同诈骗犯罪故意之外,在司法实践中并不具有可操作性。非法占有的目的是主观要素,我们需要通过行为人非法占有的客观行为表现来认识,而行为人非法占有对方当事人财物的客观行为总是在签订合同之后才能实施,至于其非法占有目的的产生时间是在签订合同之前或者之时还是在之后,除了依靠行为人自己的供述之外,一般并不能有效地加以证明,因为即使行为人客观上实施了一定的欺骗行为,也并不能证实其一定具有非法占有的目的,这也正是合同诈骗罪与合同纠纷、民事欺诈之间容易混淆的根本所在。因此,如果将合同诈骗罪中的非法占有目的的产生时间限制在签订合同之前或者之时,当行为人辩解其非法占有的目的产生于签订合同之后,因为对其该辩解往往并不能通过有力的证据加以推翻,这便会造成司法实践的无所适从,从而为放纵合同诈骗犯罪行为人打开了方便之门或者说,如果行为人自己不承认的话,要想证明其非法占有的目的产生于签订合同之前或者之时对于司法来说是过分要求。也可以说,在行为人否认的情况下要想证明其非法占有的目的产生于签订合同之前或者之时,其结果必然导致刑讯逼供的盛行。如果某种理论观点不切合实际,并不能在司法实践中有效运用,难道我们不该反思该理论观点本身的合理性和价值吗?

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  第二百六十九条犯盗窃、诈骗、抢夺罪,为赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的,依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。第三百条第三款组织和利用会道门、组织或者利用女、诈骗财物的,分别依照本法第二百三十六条、第二百六十六条的规定定罪处罚。第二百八十七条利用计算机实施金融诈骗、盗窃、、挪用公款、窃取秘密或者其他犯罪的,依照本法有关规定定罪处罚。

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  我国刑法未对防卫过当的主观罪过形式作出规定,理论界对此问题争议颇大,根据79刑法的规定,主要有以下几种观点:1、故意说。认为不法侵害行为在任何情况下都是故意的行为。正当防卫人为了合法权益免受正在进行的不法侵害所采取的制止不法侵害的正当防卫行为也是故意的。防卫过当,是防卫人把自己的防卫行为发展下去,超过了必要限度,这也是故意的。所以,防卫过当的罪过形式只能是故意犯罪。故意的主观心理可以由直接故意构成,也可以由间接故意构成。[2]

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  第十一条盗窃公私财物并造成财物损毁的,按照下列规定处理:(一)采用破坏性手段盗窃公私财物,造成其他财物损毁的,以盗窃罪从重处罚;同时构成盗窃罪和其他犯罪的,择一重罪从重处罚;(二)实施盗窃犯罪后,为掩盖罪行或者等,故意毁坏其他财物构成犯罪的,以盗窃罪和构成的其他犯罪数罪并罚;(三)盗窃行为未构成犯罪,但损毁财物构成其他犯罪的,以其他犯罪定罪处罚。

  友提问:什么是挪用特定款物罪?齐齐哈尔律师解答:挪用特定款物罪,是指违反特定款物专用的财经管理制度,挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、、移民、救济款物,情节严重,致使和人民群众利益遭受重大损害的行为。挪用特定款物罪的犯罪对象是特定的,是用于救灾、抢险、防汛、、优抚、移民、救济的款物,这些特定款物必须专用,既可以是钱,也可以是物。本罪的主体是特殊主体,即对保管、分配和使用特定款物直接负责的主管人员和其他直接责任人员。本罪在主观方面表现为故意。即明知是救灾、抢险、防汛、优抚、、移民、救济款物而故意挪用,过失不能构成本罪。

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  第二,行为方式具有特殊性。集资诈骗罪在行为方式上必须以“非法集资”的形式出现。根据《解释》的规定,非法集资是指“、其他组织或个人,未经有权批准向社会公众非法募集资金的行为”,一般表现为以吸引公众投资入股或者高息吸收公众存款等方式向社会筹集款项,具有明显的融资性。第三,被骗对象的公众性和广泛性。集资诈骗行为人为非法占有尽可能多的资金,一般事前不会设定具体的、不变的欺骗对象,而是采用大张旗鼓、较大规模、甚至是通过新闻媒体大造舆论的方式,将其虚构的事实向社会广为传播,以便让更多的公众或者单位受骗。因此,集资行为面对社会公众是集资诈骗罪的重要特征。如果行为人仅指向具体的特定个人或者单位的,一般不构成本罪。以集资为名诈骗特定范围的人员,例如熟人的,一般也不宜以集资诈骗罪论处,构成犯罪的,可以合同诈骗罪或者诈骗罪定罪。

  (1)是否露骨、详细;(2)采取的是何种描写方法;(3)在作品中的比重;(4)是否为表现作品的思想、艺术所必需;(5)是否能被作品的科学性、艺术性、思想性所缓和与淡化。2、客观方面表现为制作、复制、出版、、传播秽物品。制作,是指生产、录制、编写、绘画、印刷等创造、产生秽物品的行为。复制,是指通过翻印、翻拍、复印、转录等方式将原已存在的秽物品制作一份或多份的行为。出版,是指将秽作品编辑加工后,经过复制向公众发行的行为。

诈骗罪只能由直接故意构成:间接故意构成诈骗犯罪吗

  一、间接故意不能构成诈骗罪的理由“否定说”的理论基点在于:

  诈骗犯罪中,行为人的心理状态均表现为非法占有他人财物所有权目的,根据我国刑法理论通说,只有直接故意犯罪中方存在着犯罪目的,间接故意犯罪中不存在犯罪目的。“犯罪目的是希望意志的核心,反映着直接故意的心理内容,是直接故意的当然组成部分。犯罪目的的存在不仅说明行为人对其行为的社会危害结果已有认识,而且表明行为人积极追求这种预期有危害结果”;“犯罪目的的产生就意味着直接故意的形成,直接故意的性质是由犯罪目的的性质决定的。没有犯罪目的,便不可能存在犯罪故意的希望意志,也就不会有直接故意。犯罪目的是行为人实施犯罪行为所达到的结果的主观反映。追求犯罪目的的实现,正是希望性故意(直接故意)固有的基本特征。

  二、间接故意能构成诈骗罪的理由“肯定说”立论的基点在于实践。

  因为司法实践中大量出现的案例所体现出来的一种新的罪过形式就是间接故意,如行为人无履行合同的能力,但通过欺骗手段与对方订立合同,骗取货款。这种行为人明知自己没有履行能力和签约条件,可能给对方造成严重损失却持放任态度,任意与对方签订合同,先行占有对方款项,事后又无履行合同之积极行为,并客观上造成无力归还他人款项之危害后果,主观罪过显属间接故意。

  三、对两种说法的总结间接故意亦能构成诈骗犯罪,其理由主要在于:

  1、刑法目的的要求。刑法的目的在于追求社会的幸福,而非个人的幸福,因此,非法占有他人财物之目的无论产生于何时均是非正义的,容忍该种行为,也“有违最大多数人之最大幸福的刑法功利主义总原则”。

  2、刑法的谦抑性原则的要求。刑法的谦抑性并不是说刑罚越少越好,而是要求刑罚权的行使应限于必要的干预。

  3、实践的要求。上述行为人事前对自己的履约能力并无把握,抱着侥幸心理或者随机应变的态度,于事中或事后放任危害结果的发生,对此种情况,如果一定要求有直接故意才能构成诈骗犯罪,显然不利于对诈骗犯罪的打击。

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