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诈骗罪只能直接故意构成:合同诈骗罪犯罪故意的司法认定

  来源:《云南大学学报法学版》2012年4期

  作者:古加锦(广东省佛山市中级人民法院)

  合同诈骗罪与合同纠纷、民事欺诈之间的关键区别在于合同诈骗犯罪行为人具有非法占有的目的,这也是合同诈骗犯罪故意的核心所在。作为犯罪主观要件的合同诈骗犯罪故意相对作为犯罪客观要件的合同诈骗行为更难认定,围绕合同诈骗犯罪故意的研究论文层出不穷、观点各异,本文对关于合同诈骗犯罪故意的其中二个疑难问题进行研析,以探索其中的真谛,为相关问题的研究添砖加瓦。

  一、合同诈骗罪的犯罪故意形式

  合同诈骗罪只能由故意构成,但仅指直接故意还是包括间接故意,存在争议。赞成合同诈骗罪可以由间接故意构成的主要观点有:第一种观点认为,行为人在签订合同时,对自己是否有履行合同的能力尚无把握,而把履行合同的能力寄托在将来的时运上。合同签订后,先将对方的定金、预付货款据为己有,然后对履行合同抱着漠不关心、听之任之的态度,有办法履行就履行,没有办法履行就不履行。如果实际上最后没有履行合同,而是把已得到手的财物非法占有,这种行为人的主观心理态度应属间接故意。第二种观点认为,在利用合同进行诈骗犯罪的案件中,有的诈骗犯的诈骗故意有一个朦胧期和形成的过程;有的诈骗犯任意与对方签订合同的心理虽不是蓄谋诈骗,但也绝非从实经营,在内心潜藏着占有支配对方财物的任意性。第三种观点认为,要转换视角,即不从行为人非法占有的角度,而从被害人财产受损失的角度来确定合同诈骗犯罪中行为人犯罪故意的形式。按此思路,行为人对非法占有被害方的财物只能是直接故意,而行为人对被害方的财物受损失则既可以是直接故意,也可以是间接故意的。具体说来,合同诈骗罪由间接故意构成时可表现为如下三种情况:(1)行为人主观上对市场秩序的破坏不限于直接故意,也可能是间接故意。(2)行为人对侵犯公私财物所有权既可能是希望的,也可能是放任的。(3)行为人在放任公私财物被其骗取的同时,也放任其行为对市场秩序的扰乱。第四种观点认为,从犯罪主观方面看,行为人对他人财物被占有的特定结果是直接故意;对由此而造成他人其他方面重大经济损失的特定结果,行为人主观上则可能是间接故意。为解决法律规定、传统理论与现实的矛盾,最好修改刑法关于合同诈骗罪的规定,将“以非法占有为目的”修改为“以获取不法经济利益为目的”,从而可以将现实发生的为数不少的间接故意的行为人以合同诈骗罪追究其刑事责任。

  笔者认为合同诈骗罪只能由直接故意构成,上述观点均值得商榷。现评述如下:

  第一,合同诈骗犯罪故意的判断时点应立足于行为人实施非法占有对方当事人财物的行为之时,判断标准应着眼于行为人对于非法占有对方当事人财物的结果的态度。非法占有,是指行为人将他人的财物当作自己的财物予以控制、利用、处置且不返还他人。

  行为人在签订、履行合同过程中依据合同取得对方当事人的财物之后,不履行合同或部分履行合同,将对方当事人给付的财物用于还债、挥霍等或隐匿起来,拒不返还对方当事人,行为人在实施上述一系列非法占有对方当事人财物的行为之时对于非法占有对方当事人财物的结果是积极追求的,而不是听之任之,所以,行为人对于非法占有对方当事人财物是直接故意而不是间接故意。犯罪故意是指行为人对于自己的行为所造成的危害社会的结果持希望或者放任的态度,犯罪故意的判断应着眼于行为人对于其行为的危害结果的态度,而合同诈骗犯罪的危害结果便是表现为对方当事人的财物被行为人非法占有,如前所述,行为人对此是积极追求的,而不是漠然置之。因此,合同诈骗罪的犯罪故意只能是直接故意而不可能是间接故意。第一、二种观点的不足之处在于将合同诈骗犯罪故意的判断时点立足于行为人签订合同之时,第一种观点的不足之处还在于将行为人对于履行合同的态度等同于合同诈骗犯罪的故意。如果立足于行为人签订合同之时,行为人对于合同是否能履行以及非法占有对方当事人财物的结果是否会发生均有可能持放任态度,但合同仅仅是行为人实施合同诈骗犯罪的手段,签订合同仅仅意味着为行为人实施合同诈骗犯罪创造了条件,属于犯罪预备阶段;合同诈骗犯罪的实行行为的着手应是指行为人开始实施非法占有对方当事人财物的行为,而行为人在实施非法占有对方当事人财物的行为时对于非法占有对方当事人财物的结果当然是积极追求的。从犯罪预备到犯罪实行,犯罪故意的内容和形式都有可能发生变化,但应以行为人实行犯罪时的犯罪故意内容和形式为据来认定其犯罪故意。例如,行为人在犯罪预备时作好了盗窃不成便抢劫甲财物的打算,而行为人在盗窃甲财物时被甲发现后便对甲实施抢劫行为,不能以行为人预备时具有盗窃的犯罪故意而否认其实行时具有抢劫的犯罪故意,更不能因此认为抢劫罪也可以由间接故意构成。另外,行为人对于履行合同的态度不能决定合同诈骗犯罪故意是否成立,无论合同履行与否,只要行为人不非法占有对方当事人给付的财物,行为人就不可能构成合同诈骗罪。或者说,无论行为人对于合同没有履行是持希望还是放任态度,只要行为人在合同没有履行之后归还对方当事人给付的财物,就表明行为人没有合同诈骗犯罪的故意,而行为人对于不归还对方当事人给付的财物的主观心态只能是希望而不会是放任。综上所述,第一种观点所描述的情形完全是直接故意而不是间接故意。

  第二,合同诈骗犯罪造成行为人非法占有对方当事人财物的结果与对方当事人财物的所有权被侵犯

  (即对方当事人的财物遭受损失)及市场秩序被扰乱的结果是一个问题的两个方面,不可分割。正是因为行为人在签订、履行合同过程中非法占有对方当事人的财物,才导致对方当事人财物的所有权被侵犯(即对方当事人的财物遭受损失),由此扰乱市场秩序。如前所述,合同诈骗罪中的非法占有含义,实质是指非法所有,是对对方当事人财物的占有、使用、收益、处分四项权能即其所有权的全面侵犯。判断一个合同诈骗犯罪行为所造成的危害结果,从行为人的角度来看,是行为人非法占有了对方当事人的财物;从对方当事人的角度来说,是对方当事人的财物的所有权被侵犯(即对方当事人的财物遭受损失);从市场经济的角度分析,是市场秩序被扰乱。这只是从不同角度分析合同诈骗犯罪行为的危害结果的不同方面,不可将其分割成多个危害结果。合同诈骗犯罪行为的危害结果其实只有一个,那便是行为人非法占有对方当事人的财物,或者说对方当事人的财物的所有权被侵犯(即对方当事人的财物遭受损失)。至于说市场秩序被扰乱,是对具体的危害结果上升为抽象的社会关系来说的,行为人在签订、履行合同过程中非法占有对方当事人的财物或者说侵犯对方当事人财物的所有权(即致对方当事人的财物遭受损失),必然扰乱市场秩序。在合同诈骗犯罪中,难道存在行为人非法占有对方当事人财物之后,对方当事人财物的所有权没有被侵犯(即对方当事人的财物没有遭受损失)和市场秩序没有被扰乱的情形吗?第三种观点的不足之处在于为了论证合同诈骗罪存在间接故意的情形,机械地把合同诈骗犯罪的同一危害结果分割成三个危害结果。既然第三种观点认为合同诈骗犯罪的行为人对于非法占有对方当事人财物是持积极追求的直接故意,那么,行为人就不可能对由此导致的必然结果即对方当事人财物的所有权被侵犯(即对方当事人的财物遭受损失)和市场秩序被扰乱再持放任的间接故意。正如行为人丁明知甲是乙的父亲和丙的丈夫而仍然将甲杀死,行为人丁在积极追求甲的死亡结果发生的同时,对于乙失去父亲、丙失去丈夫的结果不是同样持积极追求的态度吗?甲死亡和乙失去父亲、丙失去丈夫难道不是指同一结果而是指三个结果?

  第三,行为人在实施合同诈骗犯罪之后造成对方当事人其他方面的重大经济损失不是合同诈骗罪的构成要件的结果而是其非构成要件的危害结果。

  所谓构成要件的结果,亦称定罪结果,指刑法分则条文规定或者依照刑法分则条文的规定,成立某种具体犯罪既遂必须具备的危害结果。所谓非构成要件的危害结果,亦称量刑结果,指一切危害行为引起的某种具体犯罪构成要件危害结果以外的,对于该种犯罪的社会危害程度及其刑事责任大小具有一定评价意义的一切现实损害。合同诈骗罪的构成要件的结果是指行为人非法占有对方当事人财物或者说对方当事人财物的所有权被侵犯(即对方当事人的财物遭受损失),至于由此引发的其他方面的重大经济损失,如丧失其他合同交易的机会、破产倒闭等,则属于合同诈骗罪的非构成要件的危害结果。前者决定合同诈骗罪的定罪,后者影响合同诈骗罪的量刑。如前所述,合同诈骗犯罪的行为人对于其非法占有对方当事人财物或者说对方当事人财物的所有权被侵犯(即对方当事人的财物遭受损失)只能是积极追求的直接故意,但行为人对于其合同诈骗犯罪行为所随之导致的其他方面的重大经济损失则有可能是听之任之的间接故意。判断某罪的犯罪故意形式应以行为人对其行为所造成的定罪结果的态度为据,而不在于对其行为所造成的量刑结果的态度。如果以后者为标准,所有的故意犯罪都可能由间接故意构成或者所有的犯罪都可能同时由故意和过失构成,分明不符合刑法理论。第四种观点的不足之处在于将合同诈骗犯罪行为人对于其行为造成的量刑结果的态度作为判断合同诈骗罪的犯罪故意形式的标准。

  第四,合同诈骗罪是目的犯,决定了其犯罪故意形式只能是直接故意。

  所谓目的犯,是指刑法分则条文规定或者依照刑法分则条文的规定,行为人必须具备一定的犯罪目的,其行为才能构成某种犯罪。犯罪目的,是指危害结果预先留存于行为人头脑中的观念形态,是行为人实施犯罪行为所希望发生的危害结果。间接故意的行为人之所以实施犯罪也是出于一定的动机和目的的,甚至是出于一定的犯罪动机和目的,但其对于所放任的危害结果而言不可能具有犯罪动机和目的。目的犯中,危害结果正是行为人希望发生并为之积极追求的,行为人实施犯罪的目的便是导致危害结果的发生。所以,目的犯的行为人对于其犯罪目的所指向的危害结果所持的心理态度只能是直接故意。依照刑法第二百二十四条的规定,合同诈骗罪的行为人必须“以非法占有为目的”,表明非法占有对方当事人财物或者说侵犯对方当事人财物的所有权(即致对方当事人的财物遭受损失)正是行为人实施合同诈骗犯罪行为所积极追求并希望发生的危害结果,对该危害结果而言行为人不可能是漠不关心、听之任之、漠然置之即放任的。可见,根据我国刑法规定,合同诈骗罪是目的犯,由此决定了其犯罪故意形式只能是直接故意而不可能是间接故意。第四种观点认为应修改刑法关于合同诈骗罪的规定,将“以非法占有为目的”修改为“以获取不法经济利益为目的”,从而可以将现实发生的为数不少的间接故意的行为人以合同诈骗罪追究其刑事责任。但笔者认为,“获取不法经济利益”是个笼统的概念,既包括非法占有对方当事人财物的情形,也包括暂时利用对方当事人的财物谋利后予以归还即“借鸡生蛋”的情形,将并没有非法占有对方当事人财物的后种情形的行为人也以合同诈骗罪追究,无疑是将民事欺诈行为错误认定为刑事诈骗行为,混淆了民法与刑法的调整范围,是“刑法万能”的错误思想的表现,有违刑法的谦抑性原则。

  二、合同诈骗罪的犯罪故意产生时间

  合同诈骗罪的犯罪故意集中表现为非法占有对方当事人的财物。行为人在签订合同之前或者之时便有非法占有对方当事人财物的目的,在签订、履行合同过程中骗取对方当事人财物数额较大以上的,构成合同诈骗罪,这种情形没有争议。问题在于,行为人在签订合同之后的履行合同过程中产生非法占有对方当事人财物的目的,从而骗取对方当事人财物数额较大以上的,能否构成合同诈骗罪?通说认为,这种情形可以构成合同诈骗罪。{7}也有观点认为,合同诈骗罪的犯罪故意的产生时间只能在签订合同之前或者之时;行为人在签订合同之后的履行合同过程中才产生非法占有对方当事人财物的目的的,构成侵占罪或者属于逃避债务的民事过错行为。还有观点认为,在签订合同之后的履行合同过程中,如果行为人在对方当事人交付财物之前便产生非法占有目的的,构成合同诈骗罪;如果行为人在对方当事人交付财物之后才产生非法占有目的的,构成侵占罪或者属于逃避债务的民事过错行为。笔者同意通说的观点,认为合同诈骗罪的犯罪故意可以产生于履行合同过程中。理由如下:

  首先,符合刑法的规定。刑法第二百二十四条第一款关于合同诈骗罪的规定表明,合同诈骗的犯罪行为是在“签订、履行合同过程中”实施的,既然如此,根据主客观相统一的原则,合同诈骗的犯罪故意也完全可以在“履行合同过程中”产生。有的同志认为,刑法第二百二十四条第一款第(一)项“以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的”、第(二)项“以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的”的合同诈骗犯罪行为人的合同诈骗犯罪故意显然产生于签订合同之前或者之时。笔者认为,虽然这二项情形的合同诈骗行为比较典型,但如果行为人在实施该二项情形规定的合同诈骗行为时并没有非法占有的目的,事实上也没有非法占有对方当事人的财物,其行为仍然可能只是民事欺诈行为,而不必然构成合同诈骗罪。既然实施这二项情形的合同诈骗行为的行为人并不必然具有非法占有的目的,那么,这二项情形的合同诈骗犯罪行为人的合同诈骗犯罪故意并不必然产生于签订合同之前或者之时,也完全有可能产生于签订合同之后的履行合同过程中。而且,刑法第二百二十四条第一款第(三)项“没有实际履行能力,以先履行小额合同或者部分履行合同的方法,诱骗对方当事人继续签订和履行合同的”、第(四)项“收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的”第(五)项“以其他方法骗取对方当事人财物的”的合同诈骗犯罪行为人的合同诈骗犯罪故意明显可能产生于签订合同之后的履行合同过程中。有学者将该条款第(四)项情形的行为人的合同诈骗犯罪故意产生的时间限制在收受对方当事人给付的上述财物之前{11},但笔者认为作出这样的限制解释有违罪行法定原则,因为根据刑法该条款项的规定,只要行为人的行为符合该项规定的这种情形,就推定其具有非法占有的目的,至于其非法占有的目的的产生时间并不过问。

  其次,应当区分理论的犯罪构成与法律的犯罪构成的不同意义。犯罪构成,是指我国刑法规定的、成立某种犯罪所必须具备的主客观要件的有机统一体。在我国,认定构成何种犯罪应以犯罪构成为标准,而犯罪构成具有法定性,不能任意解释。行为人在签订合同后的履行合同过程中才产生非法占有目的,行为人持有对方当事人财物是基于对方当事人履行合同的交付行为,无疑具有合法根据,后行为人将对方当事人的财物非法占有,似乎也符合侵占罪“将合法持有转为非法所有”的特征,因此不少同志认为此种情形应认定为侵占罪。但刑法考虑到该种侵占行为毕竟是在签订、履行合同过程中完成的,且在现实中经常发生,为了打击这种利用签订、履行合同之机进行侵占的行为,统一将其规定为合同诈骗罪。而且,刑法第二百七十条第一款关于侵占罪的规定打击的是“将代为保管的他人财物非法占为己有”的侵占行为,而将行为人在签订、履行合同过程中持有对方当事人基于履行合同而交付给其的财物认定为“代为保管的他人财物”并不符合立法原意。另外,还有很多刑法规定的犯罪构成与理论的犯罪构成并不一致的情况,例如,刑法第二百三十九条关于绑架罪的规定包括行为人犯绑架罪时故意杀害被绑架人的情形,而从理论上分析犯罪构成,这种情形的行为完全构成绑架罪和故意杀人罪两罪。可见,刑法规定的犯罪构成与理论的犯罪构成可能并不一致,司法适用时应以刑法规定的犯罪构成为标准认定犯罪。至于从理论的犯罪构成分析,认为刑法规定的犯罪构成有其不合理性,也只能通过完善立法予以解决。

  最后,理论观点运用于实践须有可操作性。将合同诈骗犯罪行为人产生非法占有目的的时间限制在签订合同之前或者之时,而将产生于签订合同之后的履行合同过程中的情形排除在合同诈骗犯罪故意之外,在司法实践中并不具有可操作性。非法占有的目的是主观要素,我们需要通过行为人非法占有的客观行为表现来认识,而行为人非法占有对方当事人财物的客观行为总是在签订合同之后才能实施,至于其非法占有目的的产生时间是在签订合同之前或者之时还是在之后,除了依靠行为人自己的供述之外,一般并不能有效地加以证明,因为即使行为人客观上实施了一定的欺骗行为,也并不能证实其一定具有非法占有的目的,这也正是合同诈骗罪与合同纠纷、民事欺诈之间容易混淆的根本所在。因此,如果将合同诈骗罪中的非法占有目的的产生时间限制在签订合同之前或者之时,当行为人辩解其非法占有的目的产生于签订合同之后,因为对其该辩解往往并不能通过有力的证据加以推翻,这便会造成司法实践的无所适从,从而为放纵合同诈骗犯罪行为人打开了方便之门或者说,如果行为人自己不承认的话,要想证明其非法占有的目的产生于签订合同之前或者之时对于司法来说是过分要求。也可以说,在行为人否认的情况下要想证明其非法占有的目的产生于签订合同之前或者之时,其结果必然导致刑讯逼供的盛行。如果某种理论观点不切合实际,并不能在司法实践中有效运用,难道我们不该反思该理论观点本身的合理性和价值吗?

诈骗罪只能直接故意构成:怎么能构成诈骗罪

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  诈骗罪的构成要件

  1、诈骗罪的主体要件

  本罪主体是一般主体,凡达到法定刑事责任年龄、具有刑事责任能力的自然人均能构成本罪。

  2、诈骗罪的主观要件

  诈骗罪是故意犯罪,本罪在主观方面表现为直接故意,并且具有非法占有公私财物的目的。

  3、诈骗罪的客体要件

  本罪侵犯的客体是公私财物所有权。有些犯罪活动,虽然也使用了欺骗手段,但因其侵犯的客体不是或者不限于公私财产所有权。所以,不构成诈骗罪。例如:拐卖妇女、儿童的,就属于侵犯人身权利罪。

  此外,这种财物,既可以是有形的财产,也可以是无形物与财产性利益。比如使用欺骗手段骗取增值税专用发票或者可以用于骗取出门退税、抵扣税款的其他发票的,也成立诈骗罪。

  4、诈骗罪的客观要件

  本罪在客观上表现为使用欺诈方法骗取数额较大的公私财物。

  首先,行为人实施了欺诈行为,欺诈行为的内容是,在具体状况下,便被害人产生错误认识,并作出行为人所希望的财产处分,欺诈行为从形式上说包括两类,一是虚构事实,二是隐瞒真相。如果欺诈内容不是使他们作出财产处分的,则不是诈骗罪的欺诈行为。

  除此之外,欺诈行为必须达到使一般人能够产生错误认识的程度。有的商家做广告,对自己出卖的商品进行夸张宣传,没有超出社会容忍范围的,不是欺诈行为。

  欺诈行为的手段、方法没有限制,既可以是语言欺诈,也可以是动作欺诈。欺诈行为本身既可以是作为,也可以是不作为,即有告知某种事实的义务,但不履行这种义务,使对方陷入错误认识或者继续陷入错误认识,行为人利用这种认识错误取得财产的,也是欺诈行为。

诈骗罪只能直接故意构成:诈骗后再写欠条,能不能构成诈骗罪

  一、诈骗后再写欠条,能不能构成诈骗罪

  构成,诈骗行为在前,即使是诈骗后写欠条的,仍然是诈骗。

  《刑法》第二百六十六条 【诈骗罪】诈骗公私财物,数额较大的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。本法另有规定的,依照规定。

  二、诈骗罪的构成要件

  (一)客体要件,本罪侵犯的客体是公私财物所有权。诈骗罪侵犯的对象,仅限于国家、集体或个人的财物,而不是骗取其他非法利益。

  有些犯罪活动,虽然也使用某些欺骗手段,甚至也追求某些非法经济利益,但因其侵犯的客体不是或者不限于公私财产所有权。所以,不构成诈骗罪。例如:拐卖妇女、儿童的,属于侵犯人身权利罪。

  (二)客观要件,本罪往客观上表现为使用欺诈方法骗取数额较大的公私财物。

  1、首先,行为人实施了欺诈行为。欺诈行为从形式上说包括两类,一是虚构事实,二是隐瞒真相,二者从实质上说都是使被害人陷入错误认识的行为。欺诈行为的内容是,在具体状况下,使被害人产生错误认识,并作出行为人所希望的财产处分。因此不管是虚构、隐瞒过去的事实,还是现在的事实与将来的事实,只要具有上述内容的,就是一种欺诈行为。如果欺诈内容不是使他们作出财产处分的,则不是诈骗罪的欺诈行为。

  2、其次,欺诈行为使对方产生错误认识。对方产生错误认识是行为人的欺诈行为所致,即使对方在判断上有一定的错误,也不妨碍欺诈行为的成立。在欺诈行为与对方处分财产之间,必须介入对方的错误认识。如果对方不是因欺诈行为产生错误认识而处分财产,就不成立诈骗罪。

  3、再次,成立诈骗罪要求被害人陷入错误认识之后作出财产处分。处分财产表现为直接交付财产,或者承诺行为人取得财产,或者承诺转移财产性利益。行为人实施欺诈行为,使他人放弃财物,行为人拾取该财物的,也应以诈骗罪论处。但是,向自动售货机中投入类似硬币的金属片,从而取得售货机内的商品的行为,不构成诈骗罪,只能成立盗窃罪。

  4、最后,欺诈行为使被害人处分财产后,行为人便获得财产,从而使被害人的财产受到损害。

  (三)主体要件,本罪主体是一般主体,凡达到法定刑事责任年龄、具有刑事责任能力的自然人均能构成本罪。

  (四)主观要件,本罪在主观方面表现为直接故意,并且具有非法占有公私财物的目的。

  我们可以了解到根据规定诈骗后再写欠条属于事后行为一样是属于诈骗,国家法律上有相关的规定实施诈骗构成犯罪是要被判刑的,希望大家明白。以上这些王海英律师小编为大家整理的相关内容,如果还有什么疑问,可以咨询王海英律师相关律师。

诈骗罪只能直接故意构成:诈骗罪刑事辩护词-周晓明律师

  辩护词

  尊敬的审判长、审判员、人民陪审员:

  广东莞信律师事务所依法接受被告人樊乐(化名)亲属委托,并征得被告人樊乐的同意,指派本律师担任被告人樊乐涉嫌诈骗一案的辩护人,参加本案的诉讼活动。辩护人已经阅卷、会见被告人并全程参与本案庭审,鉴于被告人自愿认罪,辩护人为其作罪轻辩护,但对检察院指控其构成诈骗罪持有异议,且认为其具有多个从轻及减轻处罚情节,现发表如下辩护意见,供合议庭参考。

  第一部分 本案定性问题

  根据我国《刑法》第二百六十六条之规定,诈骗罪是指以非法占有为目的,用虚构事实或者隐瞒真相的方法,骗取数额较大的公私财物的行为。诈骗罪侵犯的客体是公私财物的所有权,诈骗罪在客观方面表现为行为人虚构事实或隐瞒真相,使被害人陷入错误,信以为真,从而“自愿”将财物交出,使财物有被害人转移到行为人一方。据此规定,诈骗罪的主观方面只能由直接故意构成,并且具有非法占有公私财物的目的,而采用虚构事实和隐瞒真相的方法实施诈骗行为,是构成诈骗罪的关键,但本案现有证据不能证明被告樊乐具有上述目的和行为。

  一、被告人樊乐主观方面没有诈骗的动机

  被告人樊乐不是涉案公司的出资人或负责人或实际控制人,涉案公司销售人员的销售手段、方式及销售剧本都是由公司制定、提供的,樊乐本人并没有实施参与策划、设计销售剧本等事实,涉案人员在销售时服从角色设置进行电话销售及夸大产品的行为属于涉案公司的整体营销手段,是涉案公司的意志,被告人仅为公司监听部的经理,其依法领取公司薪资,不具备实施诈骗他人财物的动机。

  二、被告人樊乐客观上也未占有被害人的财物

  涉案公司的所有货款都汇入“肖某丽”、“唐某余”等人各大银行账户,并由涉案公司实际控制人掌控,被告人樊乐及其他公司员工未占有涉案财物。由此可证实,涉案销售人员向他人销售产品的意图是真实的,其主观方面并没有以非法占有他人财物目的去骗取他人财物的直接故意。

  三、被告人樊乐对公司经营细节不清楚,没有帮助犯罪的故意

  被告人樊乐本人未直接参与监听工作,其主要负责统计监听部成员汇报的监听到的销售人员违反公司相关规定的情况并上报给公司进行处罚(监听部成员的供述高度重合,可信度较高)。由此可见,被告人并不能接触、知悉一线销售人员是如何与客户沟通,也不可能知道公司行为是否已经违法犯罪,因此,其没有帮助公司犯罪的主观故意。

  四、被告人樊乐对产品来源并不知情,不能判断公司行为是否触犯刑法,并未故意帮助公司犯罪

  由上述可知,被告人樊乐并非公司主要负责成员,到案发时在涉案公司工作时间较短且其所在职位并不能够了解到公司的经营模式更不能接触到公司的一线产品。更何况,涉案公司的产品是存储在被告人樊乐工作地点之外的第二处地方“仓库”,被告人樊乐从未接触过涉案产品,即使其在进行监听工作过程中知悉公司销售人员以冒充专业人士的方式进行销售,也因其无法判断公司产品是否为假冒伪劣产品及自身认知的局限性,进而无法判断公司经营行为是否已经违法或触犯刑法。

  五、本案为单位犯罪,但诈骗罪未规定单位犯罪,且公诉人未能证明公司以犯罪为主要目的

  结合本案的证据来看,购买产品、租赁办公地点、销售网站制作、广告投放、客户资料收集、第一次销售、回访(第二次销售)、发货、售后处理等环节体现的均为单位意志,受害人买卖合同的相对方也都是公司,所有的员工均是按单位的要求行事,他们的行为也都是职务行为,话务部、回访部和监听部职员的行为均有公司的规章制度作为依据,并不是他们的个人意志,这些都是符合单位犯罪的特征的,但是,我国刑法并未规定诈骗罪的单位犯罪,在公诉人未能证明涉案公司以犯罪为主要目的的前提下,是不能直接指控单位内的各自然人构成诈骗罪的。

  因此,辩护人认为公诉机关指控樊乐构成诈骗罪不能成立,但其行为究竟构成何种犯罪,由合议庭结合本案证据及其它辩护人的意见进行判定。

  第二部分 本案量刑问题

  一、樊乐应定性为从犯,而非公诉机关指控的主犯

  1、樊乐并非犯罪活动的组织者、领导者,在共同犯罪中作用很小

  韵e公司2012年7月即告成立,完全由张方(化名)掌控,樊乐进入公司的时间为2015年初,他不可能参与公司的成立策划或者经营模式的确定。在4月12日的庭审中,公司实际控制人张方也确认,樊乐没有参与公司的经营决策,对公司的经营模式及状况毫不知情。他对整个犯罪不可能起到主导或支配作用。

  公诉机关指控樊乐是公司组织者、管理者的证据来自樊乐被抓获时正使用的电脑,但是那一台电脑是办公用电脑,平时都归张方使用,公诉机关也没有提供任何证据证明该台电脑一直由樊乐使用,或只能由樊乐使用。公司其它员工在庭审时也多次表明,他们的电脑和手机都是公用的,并不由他们专用,电脑或手机里留存有其它别人使用过的资料完全是正常的。要是樊乐负责全面,他怎么可能向网络部负责人罗健强汇报工作?在平时进行公司经营决策时,张方怎么可能不与他商量?其它的员工怎么可能不清楚他的职位?而在其他被告人的供述中,只有林某钗一人供述他是行政部主管。因此,结合全案证据来看,樊乐在公司的职位是监听部经理是确凿无疑的。

  韵e公司的整个销售过程至少有如下十余个环节:注册公司、购买产品、租赁办公地点、销售网站制作、广告投放、客户资料收集、第一次销售、回访(第二次销售)、发货、售后处理等,可见,监听其实并非销售活动中的一个必要环节,也是公司所有部门中并不直接参与销售的惟一一个环节,退一万步讲,即使监听部员工的行为涉嫌犯罪,他们也只是公司整个架构中很小的一部分,樊乐作为该部门的负责人在共同犯罪中的作用也是很小的。而且,他进入公司的时间很短,只有不到半年的时间,充其量只能算在很短的一段时间内参与了很小一部分的犯罪活动,可见,樊乐并非案涉犯罪活动的组织者或领导者,在共同犯罪中的作用很小,不宜将其定性为主犯。

  2、监听部的主要作用在于防止员工私下接单及保障客户利益,对犯罪活动几乎没有帮助作用

  公诉机关认为“监听部监听录音督促‘话术剧本’及内部制度落实”,监听部具有督促内部制度落实的作用,但是并无督促“话术剧本”落实的功能,公诉机关的指控并无事实依据。根据张方和樊凯的供述,成立监听部的目的在于防止员工私下接单,从而给公司造成损失,其二人的供述完全一致,可采信度高。此外,根据监听部刘某娜、梁某冰、张某婷等人的供述也可以轻易发现,监听部的作用集中于:监听话务部和回访部的人员“有无承诺无效退款”、“有无辱骂客户”、“有无报备客户的联系方式”、“有无告知客户公司的地址”、“有无用公司电话去做私人事情”,可见,该部门的主要作用还是在于防止员工私下接单及保障客户利益。这一点也可以通过监听报表显示出来,比如梁某敏案卷中的监听报表显示的所有内容均为订单泄露及员工告诉客户自己的手机号码,梁某冰案卷中的监听报表的主要内容也在于防止客户私人接单方面。由此可知,监听部并非为了实施犯罪而设立,其主要目的不在于诈骗客户的钱财,相反,监听部的存在在一定程度上保障了客户的利益,它对于公司开展犯罪活动几乎起不到帮助作用,樊乐作为该部门的负责人,不宜将其列为主犯。

  3、监听部的组员均被定性为从犯,将监听部负责人樊乐指控为主犯违反罪行相适应原则

  公诉机关在起诉书中将监听部其他10余名员工均列为从犯,却单独将该部负责人樊乐列为主犯,这违反罪行相适应的刑法原则。同为监听部的成员,工作性质完全相同,对公司开展经营活动的帮助也是相同的。他们都是按照公司的要求开展工作,在这其中并无自己的意志,他与其它组员只是分工不同而已,根据组员的供述,樊乐在公司工作的时间也是很少的,很难在公司看到他,他与其他组员在共同犯罪过程中的作用孰轻孰重显然难以区分,此外,公诉机关也未提供证据证明樊乐在整个犯罪过程中的作用要大于其他组员。从职位名称来看,樊乐的职位也许比其他组员显得重要,但是显然也没有重要到要将其列为主犯的地步。

  二、樊乐对公司的经营细节并不清楚,并无实施犯罪的直接故意,主观恶性小

  被告人樊乐通过张方进入公司,与其它员工一样,他只是想打一份工,获得一份收入。他按照公司的要求负责监听部,其出发点是为了防止员工私下接单损坏公司利益,以及保障客户利益,他显然并没有骗取客户钱财的直接故意。他也不需要听话务部和回访部员工的录音,也从未见过公司销售的产品,他只负责统计监听部员工的工作报表并将其上报给罗健强或张方,他是无从判断公司的经营是否已经偏离法律的轨道,他到公司的目的只是为了获得一份薪水,没有骗取客户钱财的故意,其主观恶性是极小的。

  三、樊乐的行为构成自首,可从轻或减轻处罚

  广州市公安局增城区分局便衣侦查大队三中队出具的《抓获经过》显示,樊乐于2015年8月27日11时许在广州市****商务中心A313号房被抓获,在此之前,公司已有张方、樊凯(化名)、龚某翔等10余人被抓,樊乐客观上完全可以逃离公司,在明知警方在抓捕他时,他自愿将自己置于司法机关的控制之下,根据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的意见》第1条的规定,明知他人报案而在现场等候,抓捕时无拒捕行为,供认犯罪事实的,应当视为自动投案,因此,樊乐的行为应构成自首,根据刑法第67条的规定,可以对其从轻或减轻处罚。

  四、樊乐系初犯、偶犯,归案后能如实供述,构成坦白且悔罪态度深刻

  被告人樊乐是初犯、偶犯,此前没有前科劣迹,依法可以酌情从宽处罚;其归案后也能如实供述自己的罪行,认罪态度好,悔罪态度深刻,符合从轻、减轻处罚情形。

  五、樊乐不应对其入职前产生的犯罪金额承担责任

  前已述及,樊乐入职公司到案发时不到半年时间,而本案绝大部分的受害人陈述的受骗时间都早于其入职时间,因此,樊乐不应对其入职前的犯罪金额承担刑事责任。

  六、本案属于单位犯罪,按自然人犯罪定罪量刑显然过重,应减轻处罚

  前已述及,本案属于单位犯罪,这一因素不但在本案定性时应予考虑,在量刑时也应着重考虑。无论法庭最终将本案定性为何种犯罪,本案的犯罪形态上看属于单位犯罪是无疑的,若以自然人犯罪论处,显然会存在量刑过重的问题,因此,请法庭着重考虑此问题,若认为樊乐的行为构成犯罪,也应该减轻处罚。

  综上所述,辩护人认为,起诉书指控被告人樊乐犯诈骗罪证据不足,其指控不能成立。如果合议庭认为其行为构成其它犯罪,也应认定其为从犯,请合议庭综合其在共同犯罪中所起的作用、认罪、悔罪态度等因素本着宽严相济的司法原则对其从轻或减轻处罚,给其一个改过自新的机会。

  此致

  广州市增城区人民法院

  辩护人:广东莞信律师事务所

  周晓明

  律师

  2016年4月14日

  作者简介:周晓明,北京大成(广州)律师事务所合伙人,法学博士,执业领域:竞争与反垄断、网络与知识产权、公司及并购、争议解决、刑事诉讼,联系电话:,(号)。

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