诈骗罪审查起诉量刑法律意见_广东律师事务所电话

时间:2020-10-01 04:58    分类:法律聚焦
京师王海英律师团队

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诈骗罪审查起诉量刑法律意见_广东律师事务所电话  第1张

诈骗罪审查起诉量刑法律意见:审查起诉阶段律师意见

  关于王X骏涉嫌诈骗罪一案的

  律师意见

  贵州十朋律师事务所接受犯罪嫌疑人王X骏亲属的委托,并经其本人同意,指派我担任犯罪嫌疑人王X骏的辩护人。接受委托后,辩护人查阅了本案的卷宗材料并会见了犯罪嫌疑人。综合全案,辩护人认为犯罪嫌疑人不构成诈骗罪,而应当认定为职务侵占罪,现提出以下律师意见供贵院审查起诉参考,希采纳为谢!

  犯罪嫌疑人王X骏的行为不构成诈骗罪,应认定为职务侵占罪。

  1、犯罪嫌疑人王X骏的行为符合职务侵占罪的行为结构特征。

  诈骗罪的成立要件中的行为结构为:欺骗行为→对方产生或维持认识错误→对方基于认识错误处分财物→行为人取得财物→对方遭受财产损失。而职务侵占罪(就本案而言,不考虑国有和国有委派)的成立要件中的行为结构为:侵占、窃取、骗取行为→行为人取得财物→公司、企业、其他单位遭受财产损失。

  本案中,王X骏通过欺骗的方式,将刘X亮追加的首付款挪作他用,侵犯的是贵州XX地产顾问有限公司(以下称公司)的财产权,遭受财产损失的是公司而非购房者刘X亮,故,不符合诈骗罪的行为结构特征。首先,犯罪嫌疑人王X骏已经将追加款一事告知了公司,公司也未有明确的意思表示,也即购房者并没有产生错误认识,而基于错误认识处分自己的财物。其次,虽然离职但依然为公司办理业务的员工王X骏代收刘X亮追加的款项,是一种表见代理行为。就购房者刘X亮而言,当该款从刘X亮处转移至犯罪嫌疑人王X骏处时,表示该款已经转移至公司,购房者的财产权并没有受到侵害,而是公司受到损失。

  因此,犯罪嫌疑人王X骏的行为不符合诈骗罪的行为结构特征,反而其作为公司实质上的员工,利用职务上的便利将代收的追加款挪作他用,侵害了公司的财产权,符合职务侵占罪的行为结构特征。

  2、就犯罪主体而言,犯罪嫌疑人王X骏符合职务侵占罪的主体要件。

  诈骗罪对犯罪主体并没有特殊的要求,也即凡达到法定刑事责任年龄、具有刑事责任能力的自然人均能构成本罪。职务侵占罪则对犯罪主体有特殊要求,需为公司、企业或者其他单位的人员。也就是说犯罪嫌疑人王X骏是否为公司、企业或者其他单位的人员对其是否涉嫌诈骗罪没有实质影响,但却是能影响其是否有可能以职务侵占罪入罪的重要因素。

  本案中,犯罪嫌疑人王X骏原系公司员工,任销售顾问一职。在张X(公司销售经理)的询问笔录中(卷宗55页4行)陈述的犯罪嫌疑人系2018年7月31日办理的离职手续,但在犯罪嫌疑人王X骏的讯问笔录中(13页倒数5行)记载的是“问:你离职了之后你的客服是不是都还是你在接待?答:是的。因为我们需要银行贷款下来之后我们才能够拿到提成”以及刘X亮(购房人)的询问笔录中(第一次询问笔录第3页7行)其陈述的事实是“在2018年8月底的时候王X骏就把购房合同邮寄给我,我就签订了购房合同”。以上笔录均能证实,犯罪嫌疑人王X骏形式上办理了离职手续后仍然以公司员工的身份在处理公司的事务,并且从王X(公司销售主管)的询问笔录中(卷宗49页11行)显示“王X骏在2018年8月底的时候回到我们公司把客户刘X亮和罗X林的购房合同提交到上面的部门”可知,公司对办理了离职手续的犯罪嫌疑人王X骏仍以公司员工的名义对外处理公司事务的行为是明知的,但却没有向给客户说明情况,刘X亮认为犯罪嫌疑人王X骏仍是公司的员工,这在民法上已形成表见代理,此时就算刘X亮以民事纠纷起诉,犯罪嫌疑人王X骏的行为也是代表公司的行为,公司也应当就犯罪嫌疑人王X骏的行为承担责任。况且公司在报案材料中请求公安机关追究犯罪嫌疑人王X骏职务侵占的刑事责任,并且在事实与理由中也承认犯罪嫌疑人王X骏系其员工。故该案件中犯罪嫌疑人王X骏的身份应当被认定为公司员工,符合职务侵占罪的特殊主体要件。

  3、就行为方式而言,犯罪嫌疑人王X骏利用了职务之便。

  诈骗罪与职务侵占罪还有一个巨大的区别,即职务侵占罪明文要求“利用职务之便”。本案中,犯罪嫌疑人王X骏虽形式上办理离职手续,但仍以公司销售员的身份对外执行公司事务,公司对该行为也是明知的,故其实质上还是公司员工(不应以形式上认定,而应以实际情况认定),在期间购房者仍认为其为公司员工,将交纳到公司的欠款交到其处由其代缴,但是其却利用公司员工的身份的便利,将该自己占有本应交纳到公司的钱款用于赌博,行为上利用了职务之便,况且,如若不是因为王X骏公司员工身份可以帮忙代交钱款,购房者怎可能将交纳公司的钱款交给王X骏呢?故王X骏能收到的款项就是直接利用了职务之便,此一项就能将其罪名与诈骗罪区分开来,构成的是职务侵占罪。

  4、就犯罪主观方面而言,犯罪嫌疑人王X骏只有侵占的故意,而无诈骗的故意。

  诈骗罪的行为方式是“将他人所有、占有的财物→变成自己占有、所有”,并且诈骗罪要求据为己有的意图需产生于占用财物之前;职务侵占罪的行为方式是“将公司所有、自己占有的财物→变成自己所有”。

  从刘X的《询问笔录》(卷宗62页11行)“当时财务人员就告诉过我刘X亮要追加首付款”以及(63页倒数5行)“问:你最先知道刘X亮要追加房屋首付款一事是从何而知?答:一开始是从XXXXX的财务人员”可以知道,首先,犯罪嫌疑人王X骏已将刘X亮要追加首付款的事告知了财务人员,也即其对该笔款在自己实际占有之前是不具备据为己有的意图的,否则其不会将即将收到该笔款的事实告知财务人员。其次,犯罪嫌疑人王X骏将追加首付款的事实告知财务人员后,代表公司的财务人员并没有阻止犯罪嫌疑人王X骏的行为,也即公司对犯罪嫌疑人王X骏追加首付款的行为是认可的,此时犯罪嫌疑人王X骏就该笔首付追加款是不具备据为己有的意图的,也就不符合诈骗罪要求行为人占为己有的意图产生于实际占有之前的条件。后犯罪嫌疑人王X骏实际占有该笔代公司收的追加款后,将该笔款挪用,但是其并无不返还的意图,其主观上是希望能将钱款凑齐后返还公司,故犯罪嫌疑人王X骏的行为只有主观上职务侵占的故意,而没有诈骗的故意。

  5、就侵犯的法益而言,犯罪嫌疑人王X骏侵犯的是公司的财产权,而不是购房者的财产权。

  职务侵占罪侵犯的法益是公司、企业或其他单位对财物的所有权,而诈骗罪侵害的法益是因欺骗行为遭受财产损失的人对财物的所有权。

  本案中,受害人是公司,而不是购房者。首先,犯罪嫌疑人王X骏的行为从民法上讲系表见代理,并且公司在明知犯罪嫌疑人王X骏以公司员工的名义对外作出公司行为,未做出任何不认可或阻止的行为,购房者将追加款交到犯罪嫌疑人王X骏处即代表已交到公司,至于犯罪嫌疑人王X骏私自将该笔款挪作他用,也应当是挪用的公司钱款,而非购房者的钱款(一经转移到犯罪嫌疑人王X骏手上即为公司钱款),据此,犯罪嫌疑人王X骏侵害的是公司的权益,而非购房者的权益,应当认定为职务侵占罪。其次,从张涛的笔录(卷宗55页倒数1行)中“房屋首付款可以在客户自愿的情况下追加房屋首付款”看出公司关于追加款并没有不能追加的规定,而是可追加可不追加,可收可不收,也即是说如若有追加款公司也是照收。如果将该行为认定为诈骗罪,那么犯罪嫌疑人王X骏将追加的款项收到后,及时交到了公司的账户上,公司是否构成诈骗罪呢?更何况犯罪嫌疑人王X骏在收到追加的款项之前就将该事告知了公司,公司就该事还是明知的。故而,犯罪嫌疑人王X骏的行为侵害的是公司的财产权,应当认定为职务侵占罪。

  综上,犯罪嫌疑人王X骏以公司员工的名义,利用职务上的便利将购房者交到公司的追加款挪作他用,侵害了公司的财产权,应当以职务侵占罪追究其刑事责任。

  此致

  贵阳市XXX区人民检察院

  贵州十朋律师事务所

  王迪

  律师

  2018年12月24日

  王XX诈骗案一审辩护词

  尊敬的审判长、审判员:

  贵州十朋律师事务所接受王XX同胞姐姐王X的委托,指派王迪为其提供一审辩护。现根据本案的相关事实、法律规定及庭审情况发表如下辩护意见:

  一、从犯罪构成的角度

  以两阶层的定罪模式来看王XX的行为。

  (一)客观(违法)阶层:客观要件

  1、行为主体。王XX属于贵州XX地产顾问有限公司(简称“XX公司”)员工,这个事实没有争议,在XX公司向观山湖区人民法院的《报案材料》上已经清楚的写明,王XX的岗位是置业顾问,正是基于这个岗位,才有了今天的案件。说明王XX具备XX公司员工的特殊资格,且在开始犯罪时就已经具有。

  2、危害行为。王XX将刘XX增加的购房首付款占用后无法归还,这个事实也没有争议。但是,刘XX是否基于产生错误认识而处分自己的财产却在本案中至关重要。我们试想,如果王XX不是公司的置业顾问,刘XX会将首付款转账给王XX吗?如果购房的首付款有一定的限度,刘XX又会将资金转移给王XX吗?答案肯定是否定的,那么,刘XX就不是基于产生错误认识而处分财产。再试想,刘XX直接缴纳首付款和让王XX代缴购房款是否有区别呢?答案是也是否定的。本案中,刘XX的意识是明确的,就是房屋销售商在让其补交首付款时,从刘XX的角度来看,此款是应该交纳的,交给了王XX,就相当于交给了XX公司,所以,刘XX也没有基于错误认识而处分财产。所以,王XX的行为没有对诈骗罪的法益创设危险。反过来看,王XX收取了刘XX的款项,其应该做的工作是什么?很明显,是第一时间将款项缴纳到XX公司财务处,再将收款收据交付给购房人,而其却是将该款挪作他用,没有按照公司的要求缴纳,致使公司应收而少收,对职务侵占罪的法益创设了不允许的危险。

  3、危害对象。谁是本案的受害人,是本案最大的争议焦点,如果受害人是刘XX,则王XX构成诈骗罪,如受害人是XX公司,则王XX构成职务侵占罪。辩护人认为,本案的受害人是XX公司,而非购房人,刘XX在本案中不能也不应该受到损失,不能成为本案的受害人。

  首先,王XX收取了刘XX的款项,公司是知情的,这一事实可以从银行经理刘勇的证言中得到印证,也即是说,王XX采用欺骗的方式从刘XX处得到款项后,没有按时按规向XX公司交纳,是王XX挪用了属于XX公司的由刘XX交纳的款项,财产受到侵犯的是XX公司。

  其次,刘XX交付给王XX首付款就是相当于交给了公司,不应有财产受到损害。本案中,王XX虽然已经辞职,但还在为客户办理相关的购房手续,XX公司也认可其还是职务行为,XX公司的报案材料能体现。故,王XX的收款行为是具有代理权的行为,即使没有代理权,也是表见代理行为,因此,本案中,受害人是XX公司而非购房者刘XX。我们试想,如果本案中的受害人是购房者,那今后谁还能相信XX公司聘请的置业顾问?其他购房人的交易安全怎么保障?购房人又怎么相信谁是公司的员工?更何况,XX公司在与购房人交易的时候,并没有告知购房人,所有的款项均由自己交付到公司财务,而是默许公司聘请的员工为购房人代付代缴相关款项,其公司内部管理的不规范造成了自身损失,而不能让购房者买单。我们再试想,在案件发生后,如果王XX有钱归还自己占用的资金,是归还给谁?很显然,肯定是归还给XX公司,而不是归还给刘XX。所以,本案中,受害的对象是XX公司而非购房人。

  4、危害结果。法律理论上,危害结果的定义为危害行为对法益所造成的后果。本案中,王XX将购房户交付给公司的款项挪作他用,造成了损失无法归还,是一种实害结果,辩护人对这一点没有异议。

  5、因果关系。刑法理论上,因果关系条件说的公式为:无A则无B,A即B因。辩护人试分析一下本案是构成诈骗罪或是构成职务侵占罪的因果关系。

  如为诈骗罪,其因就是王XX采用欺诈的手段,让刘XX产生错误认识,果就是刘XX基于错误认识而将首付款转移给王XX独自所有。这样的逻辑显然是不成立的,第一,虽然王XX采用了欺诈手段,但没有让刘XX产生错误认识;第二,刘XX转移首付款到王XX处,非常清楚该首付款不属于王XX所有,而属于XX公司所有。

  如为职务侵占罪,本案中,王XX属于公司员工或辞职后仍然在履行职责是因,以公司员工身份实际占有了刘XX交纳的首付款无法归还是果。当刘XX将首付款转账给王XX的那一瞬间,该购房款的所有权就属于了XX公司,而王XX实际占有了属于公司的财产,此因果关系成立,且没有逻辑上的障碍。

  (二)王XX在本案中的行为方式

  1、职务侵占罪的行为方式不仅包括侵占,还包括窃取、骗取,即为司法实践中大家所说的盗窃型职务侵占和诈骗型职务侵占。本案中,王XX采用欺骗的方式,让刘XX增加购房首付款,在得到刘XX转账的资金后,王XX没有如实上交到公司财务,而是自行占用,就属于诈骗型职务侵占。

  2、职务侵占罪要求行为人利用职务便利,即利用自己主管、管理、经手单位财务的便利条件。本案中,王XX是XX公司的置业顾问,职责之一为“协助解决客户售后服务工作”,其工资的结算也需购房户与房开完成所有交易后才能获取,王XX虽然于2018年7月31日辞职,但还在承担置业顾问的义务,就算这个时候王XX已经没有职责履行购房后续义务,属于无权代理,但刘XX依然有理由相信王XX具有代理权,因为XX公司没有对外公示王XX已经辞职,不属于XX公司员工,而是让王XX继续完成余下工作,则构成了典型的表见代理。王XX就是利用了这个身份的便利条件,将属于XX公司所有的财产用于自己使用而无法归还。

  二、本案的事实有一部分未查清。

  1、未查清什么情况下需要追加首付款,什么情况下不需要追加首付款。

  本案中,刘XX意欲购买的中铁阅山湖C组团6栋的房屋总价款为150万余元,需要支付首付款30多万元,准备贷款120多万元,在银行人员审查刘XX的贷款资料时,发现刘XX出具的“收入证明”中体现的收入较低,不能满足贷款条件(在此种情况下,通常做法是让贷款人重新出具“收入证明”,证明每月收入足以偿还借款,或者,让购房者增加首付款,降低贷款数额,满足银行的贷款条件),就采取了增加首付款的方式,于是,王XX就让刘XX增加10万元首付款,当刘XX转款5万元给王XX后,刘XX补充提交了一份“收入证明”,证明其有能力清偿贷款,就无需采用增加首付款的方式了,而此时,王XX没有如实告知刘XX,无需采用增加首付款的方式,而是继续让刘XX转款5万元。公安机关侦查的卷宗里,没有查清刘XX在两次转款过程中发生的相关事实,也即是说,刘XX第一次转款5万元,的确是用于增加首付款,而非王XX虚构事实或隐瞒真相。

  2、未查清XX公司的管理模式,未查清王XX辞职后是否还在履行工作职责和结算完毕工资。

  XX公司是一个房地产销售公司,在与贵阳金丰置业有限公司签订销售代理合同后,对贵阳金丰置业有限公司开发的中铁阅山湖C组团进行代理销售。XX公司在经营中,其领导层级为:销售经理→销售主管→置业顾问,而公安机关未查清每一个岗位的职责、每一个岗位人员辞职后需要承担哪些工作职责。经了解知道,在XX公司里面,王XX的销售经理为张涛、销售主管为王亮,与王XX相同的置业顾问有若干。本案中,王XX虽然已经辞职,但还在为之前的销售业务承担责任,且迄今为止,应该得到的工资都还没有能够领取,原因就是需要等待工作完成后才能在XX公司结算。

  三、辩护人观点

  1、王XX不构成诈骗罪。《刑法》第266条规定的诈骗罪是指以非法占有为目的,用虚构事实或者隐瞒真相的方法,骗取数额较大的公私财物的行为。

  通常认为,该罪的基本构造为:欺骗行为→对方产生或维持认识错误→对方基于认识错误处分财物→行为人取得财物→对方遭受财产损失。公诉人认为,本案中王XX虚构刘XX所购房屋还需追加人民币10万元才能办理贷款的事实。但是辩护人认为,诈骗行为的核心在于“骗取”,即原由受害人占有案涉财物,受害人基于行为人的骗取行为而将其财物处分给行为人所有,而本案中,刘XX将财务处分给的是XX公司,而不是王XX,不符合诈骗的行为特征。

  2、王XX构成职务侵占罪。《刑法》第271条规定的职务侵占罪是公司、企业或者其他单位的人员,利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有,数额较大的行为。

  根据职务侵占罪的定义,王XX是否构成该罪关键有以下三个问题:(1)王XX辞职后是否还在承担XX公司分配的工作任务? 经查实,王XX即使离职,也还在履行销售职责,因此,王XX为刘XX办理贷款的行为,实际受XX公司管理和指派,属于刑法意义上的XX公司人员,也符合民法意义上的有权代理或无权代理中的表见代理。(2)王XX有无利用职务便利?王XX明显是在利用置业顾问职务的便利截留追加的10万元人民币,故符合利用职务便利的特征。(3)王XX是否将XX公司财物非法所有? “XX公司财物”不仅包含XX公司所有的财物,也应包含主管、管理、经手的财物。故王XX系将XX公司财物非法所有,侵害的是XX公司利益,而非刘XX利益。因此,王XX的行为是典型的“合法占有后非法所有”,符合职务侵占罪的特征。

  四、公安机关办案程序违法。

  1、王XX在刑事拘留期间,被超期羁押二日。

  从公安的卷宗可以知道,王XX于2018年9月3日到贵阳市观山湖区金源派出所自首,该派出所当日对王XX采取了拘传的强制措施,王XX于9月4日被刑事拘留,9月18日经观山湖区人民检察院批准逮捕,9月19日被贵阳市公安局观山湖分局执行逮捕。从上述时间来看,9月3日加14天等于9月17日,而王XX在9月19日才被执行逮捕,被超期羁押二日。

  2、王XX在被逮捕后,被超期羁押一日。

  王XX被执行逮捕的时间为2018年9月19日,而移送审查起诉的时间为2018年11月19日,期间为二个月零一天。根据《刑事诉讼法》第154条“对犯罪嫌疑人逮捕后的侦查羁押期限不得超过二个月。”的规定,公安机关超期移送审查起诉,被超期羁押一日。

  所以,在公安机关侦查期间,王XX被超期羁押3日,此程序严重违法,也严重侵犯了王XX的人身权利。

  四、量刑方面

  1、王XX具有自首情节,可以对其从轻、减轻或者免除处罚。

  王XX在公安机关未了解其犯罪的相关情况时,就积极主动的到金源派出所交代了自己的犯罪事实,根据《刑法》第六十七条“犯罪以后自动投案,如实供述自己的罪行的,是自首。对于自首的犯罪分子,可以从轻或者减轻处罚。其中,犯罪较轻的,可以免除处罚”的规定以及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第一项、第二款第二项的规定,可以对其进行从轻、减轻或免除处罚。

  2、王XX真诚悔罪、认罪认罚,可以对其从轻减轻或者免除处罚。

  首先,王XX在积极主动自首后,认罪态度较好。在公安机关的讯问中均认罪,对自己的犯罪行为供认不讳,并且表示认识到自己的错误愿意接受处罚。其次,王XX在XX公司还有46334.13元工资未领取,愿意主动的将该款上缴,赔偿受害者损失。根据《刑法》第三百八十三条第三款“犯第一款罪,在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃,避免、减少损害结果的发生,有第一项规定情形的,可以从轻、减轻或者免除处罚”和《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的办法》第一条“犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行,对指控的犯罪事实没有异议,同意量刑建议,签署具结书的,可以依法从宽处理。”的规定,其在公诉前如实供述自己的罪行、真诚悔罪、积极退赃,还积极交纳了罚金,避免、减少损害结果的发生,可以对其从轻、减轻或者免除处罚。

  3、王XX没有犯罪前科,是初犯,可以酌定从轻处罚。

  综上所述,王XX构成职务侵占罪,不构成诈骗罪,且有法定和酌定的从轻情节,请法院在查清事实的基础上,从轻或减轻处罚。

  贵州十朋律师事务所

  王迪 律师

  2019年3月7日

诈骗罪审查起诉量刑法律意见:诈骗犯罪一案的审查起诉阶段法律意见书

  ******涉嫌诈骗犯罪一案

  审查起诉阶段法律意见书

  致:**********人民检察院

  受犯罪嫌疑人******父亲的委托,北京市京师(重庆)律师事务所指派高金宽律师担任******涉嫌诈骗犯罪一案审查起诉阶段的辩护人。辩护人依法查阅了本案的全部案卷材料,针对本案的法律适用,提出如下辩护意见。

  辩护人对公安机关起诉意见书指控犯罪嫌疑人******的行为构成诈骗罪,不持异议,对量刑部分提出如下辩护意见。

  第一,犯罪嫌疑人******系从犯,犯罪情节轻微。

  犯罪嫌疑人******不是犯罪方法的设计者,在整个犯罪过程中,仅起到辅助或次要作用,由此可见,******的主观恶性较小,犯罪情节轻微。依据《中华人民共和国刑法》第二十七条的规定,对于从犯,应当从轻、减轻处罚或者免于处罚。

  第二,犯罪嫌疑人******认罪态度好,属坦白。

  犯罪嫌疑人******在公安机关抓捕的过程不存在拒捕情形,且到案后如实供述了案件事实,认罪态度较好,根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定,属坦白,依法可以从轻处罚。

  第三,犯罪嫌疑人******认罪认罚,有现实悔罪表现。

  犯罪嫌疑人******受过良好的高等教育,之前无任何违法犯罪行为。******到案后,对自己的违法犯罪行为非常悔恨,承诺今后绝不做任何违法违规的事情。在案件处理上,******认罪认罚,且愿意尽最大努力退赔退赃,弥补造成的违法后果,不存在现实的社会危险性及人身危险性,更没有再犯的危险。

  综上所述,犯罪嫌疑人******的行为虽然构成犯罪,但其犯罪情节轻微,认罪态度良好,具有现实的悔罪表现,无再犯可能性,具有教育改造的基础和条件,符合《中华人民共和国刑法》第三十七条的规定,可以免于刑事处罚。

  辩护人建议根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第二款的规定,对其作酌定不起诉处理。

  请求贵院予以审查批准。

  北京市京师(重庆)律师事务所

  辩护人: 律师

  年 月 日

  联系人:高金宽 律师

  电话:

  地址:重庆市渝北区云杉南路10号重庆涉外商务区

诈骗罪审查起诉量刑法律意见:诈骗罪审查起诉量刑法律意见书的主要结构是什么

  一、诈骗罪审查起诉量刑法律意见书的主要结构是什么?

  1、首部,标题

  在文书顶端居中标明“法律意见书”字样。

  2、致送单位(或人)的称谓

  在标题的下一行顶格写明接受文书的单位名称或人的名称。如:“××有限责任公司”“尊敬的××国××××先生(女士)”“××董事长”等。

  3、说明解答内容的缘起和依据

  要求用简明扼要的文字概括交待解答的是什么内容,即就提出的什么问题予以答复,这是法律意见书的开头部分。

  4、正文

  这部分是法律意见书的主体部分。正文通过法律、法规来详细解答询问人所提出的问题。一般而言,这一部分需要进行严密的论证,科学的分析,从而给询问人一个圆满的答案。正文的内容既可单列一项,就问做答,也可以分为若干个问题,用分题标号形式一一作答,具体如何写,要根据询问人所提问题的多少来决定。

  5、结尾

  正文写完之后,一般应另起一段,用几句话对所述问题进行总结,加以概括,起到归纳全文的作用。最后在文末右下角写出律师的工作单位、职务及姓名,并注明制作日期。

  6、附件

  法律意见书如有附件,应在正文之后列出附件名称,并编好顺序。

  二、审查起诉的内容

  (1)犯罪嫌疑人身份状况是否清楚,包括姓名、性别、国籍、出生年月日、职业和单位等;

  (2)犯罪事实、情节是否清楚;认定犯罪性质和罪名是否正确、有无法定的从重、从轻、减轻或者免除处罚的情节;共同犯罪案件的犯罪嫌疑人在犯罪活动中的责任认定是否恰当;

  (3)证据材料是否随案移送,不移送的证据的清单、复制件、照片或者其他证明文件是否随案移送;

  (4)证据是否确实、充分;

  (5)有无遗漏罪行和其他应当追究刑事责任的人;

  (6)是否属于不应当追究刑事责任的;

  (7)有无附带民事诉讼;对于国家财产、集体财产受到损失,是否需要由人民检察院提起附带民事诉讼;

  (8)采取的强制措施是否适当;

  (9)审查活动是否合法;

  (10)与犯罪有关的财产及其孳息是否扣押、冻结并妥善保管,以共核查。对被害人合法财产的返还和违禁品或者不宜长期保存的物品的处理是否妥当,移送的证明文件是否完备。

  人民检察院在制作公诉意见书的时候,也会适当的考虑辩护律师在审查起诉阶段制作的量刑法律意见书的,不过,法律意见书其实只能起到参考性的作用,而且等到开庭以后,犯罪嫌疑人的代理律师可能还需要重新向法院递交一份关于犯罪嫌疑人的辩护书。

  延伸阅读:

诈骗罪审查起诉量刑法律意见:诈骗罪审查起诉阶段无罪辩护词

  "律师事务所接受本案被告人郭某家属的委托,并经被告人的同意,特指派我作为被告人的辩护人。经过庭前仔细阅卷、会见被告人,现发表如下辩护意见。

  一审判决认定:2015年4月,被告人郭某伙同韩某在山东省泰安市将宋某某所有的登记在彭程程名下的一辆丰田越野车(车牌号吉J00***)更改机动车发动机号码、车辆识别代码,并在河北省石家庄市购买假合格证、假发票等手续将上述车辆在石家庄市车辆管理所登记在韩某妻子赵某某名下(车牌号冀AQ9***)。2015年10月21日,被告人郭某在将上述车辆出售给李某时隐瞒上述真相并虚构上述车辆系中东版车辆、国五排量需在石家庄市办理过户等情况,骗取李某人民币51万元。

  同时认定:被告人郭某用于诈骗的车辆系盗抢车辆,被害人不能取得该车辆的所有权,因此被害人的实际损失为人民币51万元。所以认定郭某的诈骗数额为51万元。

  一审判决能够做出如此认定,其基本逻辑点有三,一是认定郭某所倒卖的涉案车辆就是宋某某购买的登记在彭程程名下被盗抢的车辆;二是认定郭某明知其所倒卖的涉案车辆就是被盗抢车辆;三是认定郭某的诈骗数额就是51万。

  但是,分析本案所有证据,辩护人认为,第一,不能证明郭某所倒卖的涉案车辆就是宋某某购买的登记在彭程程名下被盗抢的车辆;二是不能证明郭某明知其所倒卖的涉案车辆就是被盗抢车辆;三是不能认定郭某的诈骗数额为51万。一审判决定罪判罚的法律逻辑存在严重瑕疵。下面,围绕上述瑕疵及相关问题,分别予以详尽的陈述和论证。

  一、郭某倒卖的涉案车辆并非宋某某被盗抢的车辆,一审判决对此认定明显证据不足

  首先,韩某购买车辆在先,而宋某某车辆被盗抢在后。宋某某的证人证言显示,其车辆被盗抢的时间为2015年1月6日晚19点左右,其随即报警。作为车辆的所有者,宋某某所记忆的车辆被盗抢的时间应该准确无误,同时又有当时报警的记录相佐证。所以可以认定其车辆被盗抢的时间就是2015年1月16日晚19点左右。

  如果郭某从韩某手中购买的涉案车辆就是宋某某被盗抢的车辆,那么韩某买车的时间应当在车辆被盗抢之后,即2015年1月6日之后,这是基本的逻辑常识。但是,经查证韩某的询问笔录,先后有四次提到购买涉案车辆的时间,一次为2014年11月,三次为2014年12月。(具体为:1.2015年12月28日第二次讯问笔录,购车时间为2014年12月;2.2015年12月29日第四次讯问笔录,购车时间为2014年12月;3.2016年1月1日第五次讯问笔录,购车时间为2014年12月;4,2016年1月20日第八次讯问笔录,时间为2014年11月左右)。在先后20天的时间里,韩某先后四次供述,购车时间基本一致。且当时距离其买车的时间为一年左右。时间间隔不长,其记忆的时间应该没有问题。韩某并不知道这是盗抢的车辆,没有必要在购车时间上说谎话。且公诉机关没有证据证明韩某所供述的时间不准确。同时已经生效的河北省石家庄市中级人民法院(2017)冀01刑终7**号刑事判决书中所认定的时间为2014年12月;本案一审判决书认定韩某购买涉案车辆的时间为2014年11月左右。但无论是2014年11月还是12月,均在宋某某车辆被盗抢之前。所以,韩某买车时间在先,而宋某某车辆被盗抢的时间在后,明显不符合逻辑常识。一审判决认定涉案车辆为宋某某被盗抢的车辆明显证据不足。

  其次,涉案车辆的基本信息及特征与宋某某丢失车辆不相符。通过公诉机关提交的案卷证据可知,涉案车辆的车辆型号为SCT6482E5,没有安装GPS。而宋某某丢失的车辆型号为JT*****,安装了GPS。即使韩某等人对涉案车辆的车架号和发动号做了改动,但车辆的型号无法改变。而型号不同的车辆,不可能为同一辆车。

  再次,公诉机关没有提交其它证据证明涉案车辆就是宋某某被盗抢的车辆。从现有证据看,宋某某只是证明了其车辆被盗抢的事实,并没有指认涉案车辆就是其被盗抢的车辆。公诉机关提交的证据,也没有解决韩某的购车时间和宋某某车辆被盗抢时间不合逻辑的问题,甚至根本没有提及这一问题。一审判决便径直认定两车为一车,明显证据不足,事实不清。

  还有一定需要说明,涉案车辆被盗抢后一直没有找到,无法和宋某某所丢失的车辆相比对而做出确切的认定。同时评估部门也因为见不到车辆而无法为其评估价格,不能认定其确切的价值。这样一辆无法确认归属且无法确认价值的车辆,却成为为郭某定罪量刑的主要证据,既不合理也不合法。

  二、郭某和韩某并不知情涉案车辆为盗抢车辆,一审法院对此认定属于主观归罪

  首先,涉案车辆并非宋某某的被盗抢车辆。上文已经做了论述,这里不再赘述。

  其次,韩某并不知情涉案车辆是盗抢车辆。韩某是专业从事二手车买卖的从业者,从网上查看到了涉案车辆的售卖信息,专程去东北实地查看车辆,商谈购车价格。最终以33.5万元的价格买下涉案车辆,让其爱人如数支付了购车款。付款后将涉案车辆开回。在此过程中,韩某只知道这是一辆抵押车辆,而没有任何信息证明其知道这是一辆盗抢车辆。从韩某所支付的购车价格来看,也不可能知道这是一辆盗抢车辆。

  再次,郭某更不知情涉案车辆为盗抢车辆。郭某也是一位二手车买卖的从业者,他从韩某手中购买了涉案车辆。从郭某为此支付了24万元的奥迪车一辆,以及12万元定金及9万元购车款。合计购车款已达45万元。这一点和郭某的供述相一致。后郭某又相继花费了附加费5.7万元,交强险5千元,改装内饰4千多元等费用,共计6万多元。其本身所支付的各种费用,已经和李某支付的51万元购车款相差无几。购买过程中,韩某告知这是一辆抵押车辆,需要做系列手续后而出售,没有告知是否盗抢车辆的相关信息。因为韩某本身也不知道这是否为盗抢车辆,郭某更不可能知道是盗抢车辆,更不可能花费如此高价购买一辆盗抢车辆。

  所以一审判决认定郭某伙同韩某将宋某某所有的车辆进行改号后出卖给李某,其基本的前提并不存在,属于主观归罪。

  三、不能以李某的损失为郭某定罪量刑,一审判决对此认定属于客观归罪

  首先,郭某没有从倒卖涉案车辆的行为中获利。郭某为涉案车辆的实际花费为两部分,大部分是购车款,支付给韩某的,前后计45万,包括22万的奥迪车一辆,12万元的定金,后又支付了9万现金。这一点在我方提交的石家庄中院的判决书以及郭某的供述中可以相互印证。一小部分是郭某得到涉案车辆后自己添置的,包括附加费5.7万元,交强险5千元,改装内饰4千多元等费用,共计6万多元。这一部分郭某的陈述符合生活实际。两部分相加,其数额和销售给李某的51万车款基本持平。即郭某并没有从倒卖涉案车辆的行为中获利。

  其次,李某的51万元损失并非郭某而造成。本案中,李某损失51万属实,也确实值得同情。但是李某的损失并非郭某造成的,而是由车辆盗抢者造成的。涉案车辆并非盗抢车辆,即使存在伪造、变造机动车登记证书、号牌等行为可能被交通管理部门扣留,但在补办相应手续后,可以及时退还,正常使用。所以涉案车辆并非没有价值。郭某无论从过户登记还是实际交付,已经将价值51万元的车辆交到了李某手中,完成了自己作为卖方的交付义务。李某是在自己使用过程中车辆被盗抢,与郭某没有任何关系。

  特别要强调的是,李某的实际损失不等于郭某的实际所得,更不等于郭某的犯罪数额,不能以李某的损失数额为依据为郭某定罪量刑。本案中郭某获利几乎为零,没有非法占有他人财产的实际。对李某的退赔,应当由公安机关侦破案件,追回涉案车辆交还李某;若无法追回涉案车辆,则由盗抢者予以赔偿。或者李某得到被追回的涉案车辆后,可以以合同欺诈为由要求解除与郭某的销售合同,要求将涉案车辆退回郭某,郭某退回51万购车款。若公安机关无力破案,又要赔付李某的损失,也应该由郭某的上家韩某退赔郭某支付给他的45万元,剩余部分由郭某补偿。

  罪责刑相适应,是刑法的基本原则。我们既不能主观归罪,也不能客观归罪。不能让郭某在没有非法获利的情况下,仅凭李某所遭受的51万元的损失而认定其51万元的诈骗数额。这样不仅使其承受高达11年的重刑,还要退赔51万元根本不存在的赃款以及10万元的罚金。既不合理也不合法。

  四、生效的判决认定,改装车辆的行为均为韩某所为而非郭某所为

  已经生效的(2017)冀01刑终7**号《河北省石家庄市中级人民法院刑事判决书》认定:2014年12月,被告人韩某花33.5万元购买了一辆丰田陆地巡洋舰汽车。2015年4月,被告人韩某花4万元购买伪造的机动车销售统一发票、机动车合格证,办理了无车上牌手续。2015年7、8月份,被告人韩某找人修改机动车发动机号和车架号,将该车与冀AQ939F手续匹配,并将该车和手续(包括机动车登记证书、机动车行驶证、机动车号牌、机动车年检标)一起卖给郭某(P6)。

  按此判决认定,郭某既没有参与购买伪造的机动车销售统一发票和机动车合格证的行为,也没有修改机动车发动机号和车架号等行为,上述行为均为韩某所为,郭某是事后了解或者跟车跑了一趟,并没有实际参与上述行为。了解不等于参与,法院不能将知道等同于参与来定罪。

  五、一审判决对事实的认定与对郭某罪名的认定相互矛盾

  按照一审判决的逻辑,郭某明知涉案车辆为盗抢车辆,可以推断韩某也明知其为盗抢车辆。明知是盗抢车辆而予以收购和销售的,按照刑法第三百一十二条的规定,应当构成收购及销售赃物罪。处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金。如此并不构成诈骗罪。一审所作判决确认的事实和认定的罪名相互矛盾。

  六、一审判决对郭某的定罪量刑明显不公

  (2017)冀01刑终7**号《河北省石家庄市中级人民法院刑事判决书》显示,对韩某的刑事处罚的内容为:犯购买伪造的增值税专用发票罪,判处有期徒刑三年六个月,并处罚金人民币十五万元;犯买卖国家机关证件罪,判处有期徒刑一年,并处罚金人民币五万元;数罪并罚,决定执行有期徒刑三年十个月,罚金人民币二十万元。

  韩某既有购买伪造的增值税专用发票以及买卖国家机关证件罪的行为,并亲自参与了修改机动车发动机号和车架号以及倒卖涉案车辆的行为,盈利11.5万。但最终只是以购买伪造的增值税专用发票以及买卖国家机关证件罪,而没有为修改机动车发动机号和车架号以及售卖涉案车辆的行为而定罪。数罪并罚判处3年10个月,罚金20万元。没有判定为诈骗罪,更没有判决退赔下家的购车款。

  而郭某作为韩某的下家,没有购买伪造的增值税专用发票以及买卖国家机关证件罪的行为,只是知道修改机动车发动机号和车架号却没有参与,售卖了从韩某手中高价购入的涉案车辆且没有盈利。无论从其行为的性质,还是盈利数额,和韩某相差甚远。但郭某却被认定为诈骗罪,按51万元的诈骗数额而获刑11年,退赔51万元,罚金10万元。犯罪行为轻且无盈利的人所受到的有期徒刑判罚比犯罪行为重且盈利高的人多了7年2个月。无论从事实还是从法理上,均为严重的不公平不公正。一审判决存在严重的瑕疵。

  综上,恳请法庭能够充分考虑上述辩护意见,给被告人郭某一个公平公正的判决。

  此致

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