实务_江苏律师事务所

时间:2020-05-27 09:14    分类:律师资讯
京师王海英律师团队

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[实务]——实务(西北工业学)

本课程为西北工业学张炜达主讲实务公开课程教学视频,全套课程共48学时,由壹课堂网整理免费共享。

实务是一门专业性、实践性较强实务类课程。通过本课程学习,使学生了解制度产生与发展;明确性质、地位和任务;掌握权利、义务、执业原则、职业道德和执业纪律以及资格与执业关系;掌握工作机构和管理体制;了解制度;学会运用法有关规定,分析和解决实际问题;掌握各项主要业务,学会在实际运用中适用及业务。由于本课程综合性较强,要求学生在学习课程之前必须先掌握刑法、民法、行政法等实体法及与之配套诉讼法知识。

本课程主要内容:制度沿革与比较、执业基本原则、执业许可与素质、律师事务所、管理体制、权利义务、、职业道德与执业纪律、责任、业务与收费、担任顾问、诉讼代理、行政诉讼代理、帮助、、诉讼代理、申诉代理、仲裁代理、非诉讼事务代理、咨询、代书。

[实务]——作者:张璐,北京矩阵律师事务所。原题:从实务解读《最高法院关于修改决定》

2019年12月26日,最高法院公布《最高法院关于修改决定》(下称《决定》),并明确修改后《关于诉讼证据若干规定》(下称修改后《证据规则》)将于2020年5月1日起施行。

应该说,修改后《证据规则》较旧版本已经有了篇幅增、删、改。

《决定》发布后,已经被界同行朋友们刷屏。也有人把新旧版条文对比进行了及时梳理及发布。

本文仅从实务,解读修改后《证据规则》亮点及变化,以期对各位有所启发。

一、删除具体纠纷中举证责任规定

旧版本《证据规则》第四、五、六条分别规定了侵权纠纷、合同纠纷、争议纠纷中举证责任承担主体。并以兜底方式在第七条中规定,举证责任承担在没有明确规定时,“法院可以根据公平原则和信用原则,综合当事人举证能力等因素确定举证责任承担”。

《决定》删除了述旧版本中第四、五、六、七条。

因此,修改后《证据规则》在正式施行后,各方当事人须从己方诉讼请求或答辩意见角度“积极、全面、正确、地完成举证”(引自修改后《证据规则》第二条第一款),这也将是举证工作要点。

而对于审判人员来说,庭审中可不再机械化地适用举证责任规定,而是“依照法定程序,全面、客观地审核证据,依据规定,遵循法官职业道德,运用逻辑推理和日常生活经验,对证据有无证明力和证明力小独立进行判断”(引自修改后《证据规则》第八十五条第二款),相对有了更自由裁量权,对提高司法效率不无裨益。

二、除授权中明确排除外,当事人自认不再区分诉讼代理人是否具有特别授权

《决定》规定将第八条第三款改为第五条,并修改为:“当事人委托诉讼代理人参加诉讼,除授权委托书明确排除事项外,诉讼代理人自认视为当事人自认。当事人在场对诉讼代理人自认明确否认,不视为自认”。

此条修改应当引起全体注意!

旧版本《证据规则》第八条第三款规定,“当事人委托代理人参加诉讼,代理人承认视为当事人承认。但未经特别授权代理人对事实承认直接导致承认对方诉讼请求除外……”。也就是说,此前特别授权与一般授权诉讼代理人对于自认权限是明确区分,只有在特别授权情形下,代理人就对方诉讼请求承认才是有效。

但修改后《证据规则》将“诉讼代理人自认视为当事人自认”规定为常态,“授权委托书明确排除事项”作为例外情形。

因此,提示朋友们在代理案件中,凡涉及自认事项必须谨慎处理,避免造成当事人权益受损。

此外,本人认为作为诉讼代理人,可以合理使用此条排除事项规定:凡涉及当事人重利益事项,可征求其真实意愿并在授权委托书中列入授权除外条款,以便明确授权权限边际,作到审慎且有放矢。所以,各位同仁可以更新一下手里授权委托书模板了。

三、明确电子数据证据类型及证据审核标准

修改后《证据规则》第十四条以列举方式规定了电子数据类型,其特点是任何“以数字化形式存储、处理、传输能够证明案件事实信息”。

微博话题#微博聊天记录可作为证据#在12月26日登了热搜。但,实则这个说法并不准确。电子数据早已经被《共和国诉讼法》所承认为证据类型之一。

修改后《证据规则》对电子数据真正起到关键意义是第九十三条、九十四条中明确了法院审核电子数据真实性审核标准。其中,值得特别关注是:

1、法院认为有必要,可以通过鉴定或者勘验等方法,审判断电子数据真实性。

2、经公证机关公证电子数据内容,法院“应当”确认其真实性,而未经公证但符合真实性审核标准电子数据,法院“可以”确认。二者审核标准并不相同。

应该说,关于电子数据述规定,为在诉讼代理中收集证据及质证实操性问题提供了具体及指引。

四、进一步明确“书证提出命令”制度

现行《共和国诉讼法》司法解释第一百一十二条对“书证提出命令”作出了原则性规定,即“书证在对方当事人控制之下,承担举证证明责任当事人可以在举证期限届满前书面申请法院责令对方当事人提交……”。

在述司法解释基础,修改后《证据规则》第四十五条至第四十八条中进一步完善了“书证提出命令”制度,具体内容包括:

1、“书证提出命令”申请书必要事项;

2、法院审对方当事人控制书证综合判断因素;

3、法院准许“书证提出命令”申请条件;

4、控制书证当事人拒不提供或具有其他妨碍诉讼行为时证据真实性推定。

在某些类型案件(如家庭、商业秘密等)中,证据通常较为私密,通常仅保存在双方当事人手中。如发生对方一味否认但又不配合出示证据情况,最终造成案件因缺乏关键性证据、无法还原至客观事实,而造成实质无法实现情况常有发生。

因此,如述制度真在诉讼中得以实行,将有可能在一定程度缓解当事人举证困难问题。本人对此十分期待。

五、进一步完善证人作证制度

相较于旧版本《证据规则》,证人作证制度完善性规定主要体现在以下几点:

1、证人出庭作证申请应当明确“作证内容与待证事实关联性,以及证人出庭作证必要性”;

2、法院就“作证内容与待证事实关联性,以及证人出庭作证必要性”进行审,决定是否准许证人出庭作证申请;

3、证人作证可采取诉讼双方同意多种方式进行,不以出庭作证为唯一方式;

4、证人在作证之前签署保证书;

5、无正当理由未出庭证人以书面等方式提供证言,不得作为认定案件事实根据;

6、证人就其作证事项应当作连续陈述;不得以宣读事先准备书面材料方式陈述证言;不得使用猜测、推断或者评论性语言。

以就证人作证制度完善性规定,也将是涉及证人作证案件代理中工作重点。应当向当事人及拟出庭作证证人明确告知出庭作证程序及要求,以求达到证人作证还原客观事实实效。

此外,修改后《证据规则》在当人具结、鉴定人承诺制度、证人虚假陈述和鉴定人虚假鉴定制裁措施等方面都有完善性规定。本文不再赘述。

[实务]——实务经验分析

1、以理服人以理服人就是要求代理具有辩明机理独特才能。每一个具体诉讼案件涉及三种“理”:一是法理;二是情理;三为事理。阐-明事理是以理服人重点。案件事实千变万化、千差万别,故其事理也丰富多彩。明察事理对于案件定性十分重要,体现代理综合素质。因此,代理辩才主要体现在以理服人表达水平,这不仅要求代理具有专业知识,而且具有较逻辑思维能力。

从法庭论辩角度来看,代理辩论核心目是去说服法官,影响法官思维定势和内心信念。实践证明,法官在作出评价时不仅具有公平、等心理,同时还极易受到非心理影响,如好感、同情、敬佩等。所以在法庭论辩中代理要善于将理性因素和情感因素有机地结合起来,做到情理交融,合情合理,一方面要清楚、准确地表达自己观点并进行严谨论证,另一方面又要以情感人,以情导理,以理服人。

2、凭据说话凭据说话就是要求代理在法庭辩论过程中,离不开使用现有明证据作为论题、论点、论据,从而获得辩论主动权。依据“谁主张,谁举证”证据规则,代理要围绕已方主张和抗辩理由在辩论过程中,说出自己优势证据,在没有优势证据情况下,要说出自己证据组合在哪些方面强于对方。这就要求代理能够根据当事人距离证据远近、当事人举证能力、难易程度和社会日常生活经验法则等因素,综合考虑,说出应当哪些应当由已方负举证责任,哪些应当由对方负举证责任。这一才能反映体现了代理应用证据能力。

3、用事止争用事止争就是要求代理在法庭辩论过程,充分使用已明事实来说服法官,让对方无话可说。法庭辩论范围非常广泛,既有案件定性方面分歧,也有责任小方面争议;既有证据效力分歧,亦有适用争议;既有实体法分歧,也有程序争议。但无论双方是什么方面争议,都离不开案件基本事实,双方辩论目也是缩小分歧,而缩小分歧就难免对事实进行还原,而还原水平就要看代理简单明了介绍案情,揭示真相才能。

4、引法断案引法断案就是要求代理具有根据案情选准法条,用准法条才能。国家浩如烟海,有、法规,有地方规章,还有司法解释。代理要根据案情确定适用哪部对支持已方诉讼请求最有利,同时还要选准哪条哪款最适用于本案。当然,代理在引用过程中,不能够向法官作解释,切忌在法庭进行普法,因为庭审假设前提是法官懂得一切已生效,而你引法目是支持你诉讼请求,而不是告诉法官应当引用什么。当然不排除有个别法官不知晓已生效,你应当在提交证据时,同时提交应当引用法条清单。

5、因人而异因人而异是要求代理具有能够根据对方辩手强弱及性格特点及时调整辩论技巧能力,这样才能获得良好辩论效果。因为辩论目是说服法官,所以在对手力量十分薄弱情况下就不能不顾及法官态度,而决不能以强欺弱,如对方当事人文化较低又没有聘请代理,听不懂高深理论,应多举明显事例,多谈基本道理,注意少谈理论性东西,尽量说服双方缩小争议差距,能够让法官体会到代理是在帮助法官说服双方当事人尽快息纷止讼。对于对方当事人不仅善辩而且聘请了知识结构较合理对手,因对知识性辩题抱有极趣,不屑听肤浅、通俗话,应充分显示自己博学多才,多作抽象推理,致力于各种问题之间内在联系。同时还要看法官是否对此种辩论感兴趣。也就是说代理要根据不同性格对手,不同辩论。这就要求代理辩论之前要对对手情况做客观了解。只有知己知彼,才能针对不同对手,采取不同对策。因此,代理应根据不同对象不理特点,运用不同方式。

实务_江苏律师事务所  第1张

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